בחברות שאין בהן בעל שליטה, קיים חשש שבעלי המניות מקרב הציבור יהיו חסרים את התמריץ והיכולת לפקח על מנהלי החברה, אשר האינטרסים שלהם אינם עולים תמיד בקנה אחד עם אלה של בעלי המניות. לכן, בחברה שאין בה בעל שליטה ישנה חשיבות יתרה לעצמאותו של הדירקטוריון, שתפקידו, בין היתר, לפקח על הנהלת החברה מטעמם של בעלי המניות.
הצעת חוק של משרד המשפטים - "חוק החברות (תיקון מס' 36) (ממשל תאגידי בחברות שאין בהן בעל שליטה), תשפ"ב 2022 - שפורסמה ב- 20.6.2022, מציעה להסדיר את הליך הצעת המועמדים לכהונת דירקטורים מטעם הדירקטוריון, שייעשה על-ידי ועדת מינויים בלתי תלויה, דבר אשר לפי דברי ההסבר להצעת החוק יהיה בו כדי להבטיח את מנויים של דירקטורים עצמאיים.
ניסיון העבר מוכיח שוועדות מנויים, שממונות על-ידי הדירקטוריון, מנציחות את שלטון הדירקטורים ורק מעורבות של בעלי מניות שהינם גופים מוסדיים, יש בה כדי לפתור בעיה זו.
כך היה בשנת 2018 בחברת פז שהינה חברה ללא בעל שליטה, כאשר מיטב דש, מנורה וילין לפידות הציעו, כל אחד בנפרד, דירקטור מטעמם מול שלושה מועמדים של ועדת הדירקטוריון. התוצאה של שיתוף הפעולה בפז היתה שכל שלושת הדירקטורים שהוצעו על-ידי המשקיעים המוסדיים נבחרו ואילו המועמדים שהוצעו על-ידי החברה לא נבחרו. אירוע דומה התרחש בבזק בשנת 2017.
לאחרונה חזר הסיפור על עצמו בחברת שופרסל, בה ועדת המנויים של הדירקטוריון הציעה לאסיפה הכללית לאשר מחדש את מנויים של הדירקטורים רן גוטפריד ויואב שלוש (שהיו מועמדי הדירקטוריון הקיים), בעוד הפניקס, מנורה וקרן ספרה, אשר שיתפו פעולה ביניהם, הגישו לחברה דרישה להעלות להצבעה מנויים של שלושה דירקטורים וביניהם המנכ"ל לשעבר של שופרסל, יצחק אברכהן. גוף מוסדי נוסף הציע שבעה מועמדים לדירקטוריון שופרסל. בסופו של דבר, הועלו להצבעה חמישה מועמדים שהוצעו על-ידי גופים מוסדיים ושני מועמדי הדירקטוריון. באסיפה הכללית, שהתקימה ב- 21.6.2022, נבחרו כל חמשת המועמדים שהוצעו על-ידי הגופים המוסדיים ואילו שני המועמדים שהוצעו על-ידי הדירקטוריון וועדת המינויים - לא נבחרו. כפי שפורסם, שיתוף הפעולה התבסס על חוות דעת משפטית שניתנה לגופים המוסדיים ואפשרה להם לשתף פעולה ביניהם, ולא בכדי.
הסיכונים למוסדיים בשיתוף פעולה ביניהם
שיתוף פעולה בין גופים מוסדיים אינו נטול סיכונים עבורם. כידוע, על-פי כללי ההשקעה החלים על גופים מוסדיים (ראה תקנה 12[א] לתקנות לתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים [קופות גמל] [כללי השקעה החלים על גופים מוסדיים] התשע"ב -2012), הם אינם רשאים להחזיק ביותר מ-20% מזכויות ההצבעה בחברה ואם הם עושים זאת הם עלולים לאבד את פטור המס החל על רווחיהם.
בנוסף, שיתוף הפעולה עלול להחשב כהסדר כובל האסור על-פי חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988.
שיתוף פעולה קבוע בין גופים מוסדיים עלול לגרום לכך שהגופים אלה יחשבו כמחזיקים יחד במניות החברה הצבורית, והם עלולים להפוך לבעלי שליטה בה. סיכון נוסף קיים במקרה שבו שניים או יותר מן הגופים המוסדיים המשתפים פעולה, שיעור אחזקותיהם במאוחד עולה על 25% מזכויות הצבעה בחברה ציבורית, שאין בה בעל מניות אחר שמחזיק בשיעור כזה. במקרה כזה הם יכולים להחשב כמי שעברו את רף האחזקה שמחייב הצעת רכש מיוחדת. דבר זה עלול לחשוף אותם לתביעות מצד בעלי מניות אחרים בחברה, כמי שהפרו את החובה להציע הצעת רכש מיוחדת, ועלול להביא לכך שאחזקותיהם מעבר לשיעור של 25% יהפכו לרדומות. תוצאה דומה יכולה להיות למצב של שיתוף פעולה, שיביא לאחזקה ביחד של מעל 45%, כאשר אין בעל מניות אחר המחזיק ב-45% מן ההון בחברה.
יצירת "נמל מבטחים" רגולטורי
רשות התחרות כבר נתנה דעתה לבעיה ופרסמה, בשנת 2019, גילוי דעת לפיו שיתוף פעולה בין גופים מוסדיים, באופן נקודתי, כאשר מדובר בחברה שאינה פועלת בתחום הפעולה של הגופים המוסדיים (בנקים או ביטוח, או חברה לניהול פיננסי), לא יחשב להסדר כובל.
רשות ניירות ערך לא הוציאה הנחיות רוחביות בעניין זה וכך גם רשות שוק ההון. פרופ' אסף חמדני וד"ר קובי קסטיאל, הביעו במאמר ("בעלות מבוזרת, שליטה ושיתופי פעולה בין גופים מוסדיים", המשפט כו' תשפ"א 205), עמדה לפיה יש לאפשר לגופים מוסדיים לשתף פעולה ביניהם ללא חשש על-ידי יצירת "נמל מבטחים" רגולטורי. לדעתי, יש לנצל את הצעת החוק המוצעת וליצור בה את אותו "נמל מבטחים", שיאפשר לגופים מוסדיים לשתף פעולה ביניהם ללא חשש מתביעות, או מהפרת הוראות הדין או פגיעה בזכויות העמיתים.
הכותב הוא שותף וראש מחלקת שוק ההון
במשרד ליפא מאיר ושות'
