מפעל התובענות הייצוגיות הפך למשגשג בשנים האחרונות והוא מעסיק מאוד את בתי המשפט, את משרדי עורכי הדין וכמובן את החברות הנתבעות, חלק לא מבוטל מהן חברות ציבוריות. ניתוח נתוני התובענות מלמד כי ברוב מוחלט של המקרים הן נדחות על הסף או נמחקות.
"מדובר בנחשול המאיים להטביע אותנו", אמרה עו"ד ענת פילצר-סומך, יועמ"שית וסמנכ"לית איגוד החברות הציבוריות, בפתח וובינר שקיים פורום היועמ"שים של האיגוד בנושא, תחת הכותרת: "חוק תובענות ייצוגיות - דקה לפני החקיקה", ונערך ב-20.06.23, בהשתתפות נציגים ממשרד המשפטים, רשות ניירות ערך, יועמ"שים בחברות ציבוריות ועורכי דין המתמחים בתחום. הרקע לוובינר הם הליכי חקיקה המתגבשים בימים אלה במשרד המשפטים, בהתבסס על דו"ח של צוות בין-משרדי לבחינת תיקונים בחוק תובענות ייצוגיות שפורסם לאחרונה. הדו"ח מסכם דיונים של שנתיים וחצי שקיימה הוועדה, בחלקם נטלו חלק גם נציגי איגוד החברות הציבוריות.
את הדיון פתח מנכ"ל האיגוד, אילן פלטו, שאמר, כי הקלות הבלתי נסבלת שבה ניתן להגיש כיום תובענות ייצוגיות ונגזרות גוררת אחריה שובל ארוך של עלויות גבוהות, שמושתות על החברות הציבוריות. "נוצר כאן כשל שוק ותפקיד המדינה הוא לתקן אותו, כפי שמתחייב בכשלי שוק אחרים. כאיגוד, הפועל בראייה ארוכת טווח, אנו עוקבים אחר הנושא כבר מספר שנים ונמשיך לעקוב אחריו גם בעתיד הקרוב, כאשר מסקנות הצוות יתורגמו להצעת חוק, זאת במטרה להשפיע על תהליך החקיקה".
עו"ד ענת פילצר-סומך ציינה, כי בשנים האחרונות האיגוד מנהל שיג ושיח אינטנסיבי בנושא עם הרגולטורים השונים, בעיקר עם משרד המשפטים ועם רשות ניירות ערל. לדבריה, הדו"ח הוגש בתום עבודה ארוכה ומעמיקה, במהלכה הציג האיגוד את השגותיו והערותיו בפני הוועדה בשורה של דיונים. חלק מההערות אכן אומץ כהמלצה בדו"ח, וחלק אחר צוין בדו"ח על אף שלא אומץ. "נמשיך להציף את הערות האיגוד ואת הצעותינו לתיקון המצב במהלך תהליך החקיקה. אני מקווה שגם נצליח לשכנע".
לצמצם את עילות התביעה
לדברי עו"ד פילצר סומך, "קיים צורך דחוף במציאת נקודת איזון בין הצורך למגר תביעות סרק ובין הצורך לאפשר אכיפה פרטית. המנגנון הקיים כיום בתובענות ייצוגיות הוא פרוץ - הן מבחינת העילות והן מבחינת מבחני הסף. סכומי התביעה הם מופרזים ותשלום האגרה אינו תלוי בסכום התביעה", מנתה עו"ד פילצר-סומך את הפגמים בחוק הקיים. "במצב הקיים יש יותר מידי גזרים ופחות מיד מקלות. כך נוצרו תמריצים לא בריאים לפתוח בהליכים".
כפתרונות למצב הנוכחי הציעה פילצר-סומך שורה של מנגנונים, שהציג האיגוד גם בפני הוועדה במהלך הדיונים הארוכים שהתקיימו, ביניהם: לצמצם את עילות התביעה; לחייב את שקילת הנזק הנגרם למול התועלת בעצם ניהול ההליך; להגביל בתקנות את שכר עורכי הדין בהליך, תוך התחשבות בתרומת בא כוח התובע לתוצאות ההליך; לשנות את מנגנון קביעת האגרה, כאשר האגרה תיגזר מגובה התביעה, כולל בגין נזק לא ממוני; לבטל פטורים מאגרה הקבועים בתקנות ולעודד פסיקת הוצאות ריאליות במקרים מסוימים.
באשר למנגנונים לסיום מהיר ומוסכם של המחלוקת, פילצר-סומך הציעה, כי במקרים שבהם מדובר בהפרה טכנית וקלה, אשר מתוקנת מייד לאחר הגשת התביעה, יש לאפשר תשלום עמלת פיצוי בסכום קבוע שייקבע בחוק, ללא צורך בניהול תביעה.
כן היא המליצה לחייב פנייה מוקדמת ביחס לכל הפרטים המופיעים בתוספת השנייה לחוק, באופן שיאפשר בקשה לתיקון ההפרה ופיצוי חברי הקבוצה. כאמור, חלק מההצעות הללו אכן אומצו בדו"ח הוועדה שפורסם.
להעלות את הסטנדרט הנדרש
באשר לתביעות נגזרות הציעה פילצר-סומך לצמצם את רוחב העילה ולהעלות את הסטנדרט הנדרש, והמליצה שלא לאפשר תביעה ביחס להפרת חובת זהירות או כשל בפיקוח. היא הציעה, כי הסטנדרט ייקבע לפי סעיף 52יג(ב) לחוק ניירות ערך הקובע סטנדרט אחריות של "רשלנות חמורה" לנאמן.
"ראוי גם ליצור דרך פשוטה לסילוק תביעה על הסף לפני החלטה בבקשת אישור. למשל, באמצעות הגנת פטור מחובת זהירות, או הכרה בכלל שיקול הדעת העסקי", היא הוסיפה. "בנוסף, ראוי להגביל את זכותו של התובע לגילוי מוקדם של מסמכים במצבים מסוימים כדי למנוע Fishing. מומלץ גם לדרוש החזקת הוניות מינימליות לשם יצירת מעמד לתובע".
לסיכום, פילצר סומך טענה, כי בעבר היה צורך לעודד תביעות ייצוגיות כחלק מהצורך לייצר אכיפה פרטית, אך כיום הגולם קם על יוצרו ולכן מתחייב שינוי. "תהליך החקיקה הוא ארוך והאיגוד ילווה אותו מקרוב", היא הצהירה.
הקושי הוא בהקצנה
עו"ד רני נויבואר, ראשת הצוות הבין-משרדי מטעם משרד המשפטים שדן בנושא, כיהנה במהלך דיוני הוועדה כראשת אשכול אזרחי במחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, וכיום מכהנת כראשת תחום מדיניות וחקיקה באפוטרופוס הכללי במשרד המשפטים. נויבואר הציגה את עיקרי דו"ח הצוות והזכירה, כי הוא הוקם בנובמבר 2020, ביוזמת שר המשפטים דאז, אבי ניסנקורן. לדבריה, הצוות קיים עשרות פגישות עם כל הגורמים הרלוונטיים, במטרה לבחון בצורה מקיפה את התפתחותו של כלי התובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית.
עו"ד נויבואר חשפה נתונים לפיהם חלה עלייה משמעותית בהיקף התובענות הייצוגיות שהוגשו לאורך השנים, שהגיעה בשנת 2020 לשיא של 2,253 תובענות, לעומת 28 בשנת 2007. היא הציגה מחקר אמפירי של הרשות השופטת שקבע, כי בשנים 2006-2012, כ-57% מהתובענות הייצוגיות הסתיימו בהסתלקות. היא גם ציינה מספר אבני דרך בפסיקה, כמו פסק הדין בעניין פסטה נונה מ-2014, שקבע כי ריבוי הסדרי ההסתלקות מכביד על הנתבעים ועל בית המשפט שלא לצורך וגורם לזילות מכשיר התובענה הייצוגית. כן היא הציגה את פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין מרקיט מ-2018, שקבע, כי על בית המשפט לעשות שימוש זהיר בכלי של פסיקת גמול ושכר טרחה בבקשת הסתלקות, תוך מודעות לסכנות הגלומות בהסדרים אלו לקבוצה, לציבור ולמוסד התובענה הייצוגית, ובמטרה לקדם הגשת תובענות ייצוגיות ראויות ולמנוע הליכי סרק.
חיוב בפנייה מוקדמת
נויבואר הציגה את המלצות הצוות, שנועדו לתת מענה לבעיות הללו, כמו חיוב בפנייה מוקדמת במסלול ייחודי (וולונטרי) בתביעות לסעד הצהרתי ללא פיצויים, באמצעות הקמת מנגנון דיגיטלי לפניה מוקדמת. אם הפנייה נדחית, התובע יוכל להגיש תובענה ייצוגית לבית המשפט. אם הפנייה נענית בחיוב - ייקבעו סכומי גמול ושכר טרחה קבועים נמוכים, תוך פרסום של הפניות שנענו בחיוב.
המלצה נוספת מתייחסת ל"מירוץ" להגשת התביעה הראשונה, אשר מעודד את עורכי הדין להגיש בקשות במהירות וללא הקפדה על איכות הבקשה, במטרה להיות עורך הדין הראשון שמגיש את הבקשה. המלצת הצוות היא לקבוע תקופת זמן לאחר הגשת תובענה ייצוגית, שבה ניתן יהיה להגיש בקשות נוספות לאישור תובענה ייצוגית באותו עניין, כאשר בסוף התקופה שתיקבע, לבית המשפט יהיה שיקול דעת רחב לבחור את התביעה הטובה ביותר ואת עורך הדין המוביל. בתביעות בניירות ערך בית המשפט יתייחס גם לשיקול של מי הוא התובע בעל האינטרס הכלכלי הממשי ביותר בפיצוי הנתבע.
על מנת להתגבר על בעיית הנציג, ממליץ הצוות לקשור בין האינטרסים של המייצגים לבין האינטרס של חברי הקבוצה וזאת באמצעות הבנייה נכונה של שכר הטרחה והגמול.
עברנו את האיזון הנדרש ונדרש תיקון
עו"ד לירון כהן דניאלי, מנהלת מערך פיקוח ואכיפה אזרחית ברשות ניירות ערך, הציגה את מדיניות הרשות בתחום הייצוגיות. לדבריה, לתובענות ייצוגיות ונגזרות יש ערך כשהן נעשות כהלכה. הן יכולות במקרה כזה להוות כלי משלים ושיורי בהגברת ההרתעה בשוק, ביצירת משמעת שוק וכדרך לעצב את ההתנהלות בזירת שוק ההון. עם זאת, היא הציגה מחקר שנערך בשנים 2011-2020, במלאות עשור לבית המשפט הכלכלי, לפיו חלה עלייה משמעותית של פי-שלושה בהיקף התביעות הייצוגיות והנגזרות, זאת בשעה שלא חל גידול דומה בהיקף החברות הרשומות למסחר. גם ההסתברות להיתבע עלתה. 51% מהתביעות נמחקו ורק רבע הצליחו.
"סיכום הביניים הוא שאחרי שנים שהיה צורך לעודד את האכיפה הפרטית, שלא הייתה נוכחת קודם לכן, הרי הנתונים מספקים נורת אזהרה לפיה עברנו את האיזון הנדרש ונדרש תיקון", הצהירה עו"ד כהן דניאלי. " יש לעשות שימוש בכלים שבידי הרשות (מימון, בחינת הסדרי פשרה) כדי להבטיח שהליכים טובים יקבלו תמיכה ויגיעו לידי מיצוי. כדי להגיע לנקודת איזון אופטימלית יש להתמודד עם ריבוי תביעות שמסתיימות במחיקה ולבחון את הגברת מעורבותם של הגופים המוסדיים באכיפה פרטית".
לדברי דניאלי, 65% מההליכים בהם הרשות אישרה מימון הסתיימו בהצלחה, בעוד שרק כ-25% מכלל ההליכים שהוגשו לבית המשפט הסתיימו בהצלחה. "קשה להסביר האם מדובר בקשר סיבתי, כך שהחלטת המימון מסייעת לתובעים (בצמצום פערי הכוחות בין הצדדים למשל), או שמראש המימון ניתן לתביעות 'חזקות', אך בכל מקרה ניתן לראות מתאם חזק בין החלטות המימון של הרשות לתוצאת ההליך בבית המשפט", היא ציינה.
עו"ד פילצר-סומך קראה לרשות ני"ע להפגין מדיניות מאופקת בנושא אישור המימון שלה לתביעות ייצוגיות ונגזרות.
לקבוע הוצאות ריאליות עקב הליכים שנמחקים
עו"ד אורלי אלסטר, היועצת המשפטית של טבע לענייני ליטיגציות, ציינה כי טבע, כחברה ציבורית דואלית, הרגישה היטב על בשרה את הגידול המשמעותי בהיקף התביעות בשנים האחרונות ואת ריבוי התובעים. לדבריה, דרישות הסף הנמוכות הביאו לתביעות סרק רבות, בעוד שכלים משפטיים שעומדים לרשות החברה הנתבעת בארה"ב לא קיימים בישראל. הדבר גורר הליכים יקרים וארוכים להם נדרשה טבע כדי להגן על עצמה. לכך צריך להוסיף סרבול ואי-וודאות, שכרוכים בתהליכים שנמשכים שנים. גם ביטוח דירקטורים הפך קריטי כדי לשכנע בכירים לשבת בדירקטוריונים ולגייס עובדים.
אלסטר הדגישה, כי החוק יצר מפלצת והתביעות הייצוגיות הפכו למטרד. "מכיוון שהסיכון של התובע בישראל בהגשת תובענה ייצוגית איננו גדול, נוצר מצב שבו הן התובעים והן עורכי הדין מרוויחים מהתהליך. לדעתי, צריך לקבוע הוצאות ריאליות עקב הליכים שנמחקים, ולקבוע מנגנון שיגרום לתובעים לשקול את התביעות במונחי עלות-תועלת וניהול סיכונים", המליצה עו"ד אלסטר.
להגביל תובעים סדרתיים
עו"ד אייל נחשון, שותף וראש תחום תובענות ייצוגיות במחלקת הליטיגציה במשרד ברנע ג'פה לנדה ושות', שייצג את מספר הנתבעות הגדול ביותר, במסגרת ההליך המאוחד של 70 תובענות ייצוגיות, שהוגשו לפני כשנתיים בעילה של היעדר הנגשת דיווחי חברות ציבוריות במגנ"א ובמאי"ה, דיבר על עלייה דרמטית בכמות ההליכים המוגשים בשנים האחרונות. לדבריו, בשלוש השנים האחרונות הוגשו בממוצע כ-1,800 תובענות ייצוגיות בשנה, כאשר ברוב המקרים היה מדובר בתביעות סרק. 78% מהתיקים הסתיימו בתוצאה שאינה מיטיבה עם הציבור, כאשר ב-52% מהתיקים נרשמה הסתלקות. סכומי התביעה היו מופרזים, עם סכום תביעה ממוצע של 435 מיליון שקלים וסכום תביעה חציוני של 25 מיליון שקלים. גם הפטור מאגרה הוביל למבול של תביעות.
עו"ד נחשון שיתף את המשתתפים בפרשת התביעות הייצוגיות בנושא הנגשת דיווחי המגנ"א והמאי"ה. "התביעות הוגשו ללא פנייה מוקדמת ופוזרו בכל בתי המשפט המחוזיים בישראל", הוא סיפר. "סכומי התביעה נעו בין 5-7.5 מיליון שקלים מכל נתבעת. ניהול התיקים נעשה על-ידינו בשלושה מישורים במקביל: בבית המשפט, מול הגופים המאסדרים ומול החברות הנתבעות, בשיתוף פעולה הדוק עם איגוד החברות הציבוריות, שהוביל את המאבק ונרתם בכל כוחו לעניין. פעלנו ליצירת דיון מאוחד, תוך מתן ייעוץ משפטי שוטף לגופים הנתבעים והכנת תשובה משפטית מאוחדת, שלוותה בחוות דעת מומחה בתחום הנגישות".
פסק הדין בסוגיית הנגשת הדיווחים דחה על הסף את כל התביעות. הוא הזכיר את הקשיים המשפטיים בהם לקו התביעות, ואשר הוצפו בעל-פה במהלך הדיון על-ידי נציגי הנתבעות, ובכלל זה היעדר פנייה מוקדמת, התנהלות בחוסר תום לב מצד התובעים, תשתית עובדתית חסרה ומסד משפטי רעוע בהתייחס לשאלה מי הוא "החייב" ומהו "שירות ציבורי". פסק הדין קבע, כי "לא קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המשפטיות תוכרענה לטובת הקבוצה", והוסיף קביעה, כי "ההתדיינות מיצתה את עצמה". בין היתר, לנוכח הפעולות שננקטו בינתיים.
עו"ד נחשון סיכם את דבריו באומרו, כי מה שנדרש כעת הוא לחייב את התובעים בפנייה מוקדמת, לבטל את הפטור מאגרה, לחייב בהוצאות ריאליות ולהגביל תובעים סדרתיים.
להשמיע את קולן של החברות הציבוריות בפני הרגולטורים
בפורום היועצים המשפטיים של האיגוד נוטלים חלק יועצים משפטיים של חברות ציבוריות החברות באיגוד. מטרת הפורום היא לייצר שיח משפטי מקצועי ומעודכן, אודות חידושי חקיקה ורגולציה, וניתוח מגמות מתהוות שיש להן השלכה על הסביבה המשפטית בה פעילות החברות הציבוריות; בעיקר בהיבטים של דיני חברות ודיני ניירות ערך. הפורום מקפיד לשלב בפגישותיו נציגים של הרגולטורים הרלוונטיים, במטרה להשמיע בפניהם את קולן של החברות הציבוריות ולהשפיע על הדין המתגבש.
לאתר<<<
בשיתוף איגוד החברות הציבוריות
