אחד מפסקי הדין החשובים שניתנו באחרונה בעניינן של חברות ציבוריות, הוא פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין דיסקונט השקעות (דסק"ש), שבו נקבעו עקרונות לחלוקת דיבידנד. פסק הדין הסיר את חוסר הוודאות בנושא, לאחר פסיקה שונה שניתנה על-ידי שופטים בבית המשפט המחוזי. הסוגייה נגעה לחלוקת דיבידנד שעמדה אמנם בדרישות מבחן הרווח - הדורש שתהיה לחברה יתרת רווחים חיובית כתנאי לחלוקה. השאלה שעמדה לדיון היא האם חברה יכולה לחלק דיבידנד גם אם ידוע כי בדוחות הבאים, שטרם פורסמו, החברה כבר תעבור ליתרת רווחים שלילית.
הנושא הובא לפתחו של בית המשפט על-ידי בעל מניות ואגרות חוב, שהגיש תביעה נגזרת. לענייננו, תביעה נגזרת היא תביעה שמגיש בעל מניות בשמה של החברה, בשל נזק שנגרם לה כתוצאה מפעולה כזו או אחרת, ובמקרה זה, חלוקת דיבידנד שנטען שלא עמדה במבחני החוק. במסגרת הערעור קבע בית המשפט העליון, כי לצרכי מבחן הרווח הדירקטוריון לא צריך להתחשב בדוחות עתידיים, תוך שהוא מתווה כללים נוספים מתי בכל זאת יש להביא בחשבון אירועים שאירעו לאחר מועד הדוחות.
הכלל שמעודד הגשת הליכים
כלי התביעה הנגזרת נמצא כיום יותר ויותר בשימוש על-ידי בעלי מניות המקווים לקבל תגמול בגין כך. מגיש התביעה הנגזרת, שלוקח על עצמו את המשימה ועימה גם את הסיכון, הוא גם בעל סיכוי. היה והתביעה הנגזרת מוכרת כמוצדקת, הוא עשוי לקבל תגמול משמעותי, וכך גם באי-כוחו. אותו הדבר נכון גם לגבי תובענה ייצוגית, כלי נוסף המצוי בשימוש נפוץ ב-20 השנים האחרונות, ואשר בו תובע לוקח על עצמו להגיש תביעה בשל קבוצה שלמה של חברים, שנגרם לה נזק. העובדה שעשוי להיות מדובר בתגמול גדול מייצרת תמריץ לפנות לבית המשפט. אלא שהסיכוי הזה עלול להביא גם לצד השני של המטבע: ריבוי הליכים שלא לצורך.
עו"ד נועם זמיר, שותף ליטיגציה במשרד ש. הורוביץ, שייצג את דסק"ש בתיק, ועו"ד גיא פירר, שותף עסקאות במשרד, מתייחסים לריבוי ההליכים כאחד הגורמים היוצרים הכבדה על חברות ציבוריות, אם מבחינת עלויות ואם מבחינת הפרעה להתנהלות. "באופן כללי, מספר התובענות הייצוגיות בישראל לנפש הוא גדול אפילו יותר מארה"ב", הם מציינים, "וחברה ציבורית צריכה להתמודד עם זה".
אחת הסיבות לריבוי הליכי ליטיגציה בישראל כנגד חברות ציבוריות, מסביר זמיר, היא קיומו של כלל "הראשון בזמן", הקובע כי במצב שבו מוגשים מספר הליכים כנגד אותה חברה (למשל, מספר תובענות ייצוגיות במקביל), יידון ההליך שהוגש ראשון, ולא האחרים. חלק מהקשיים הנובעים מכלל זה נדונו במחקר שפרסם לאחרונה זמיר, עם עורך דין נוסף במשרדו, עו"ד גל קלנר, ועם פרופ' אסף אקשטיין מהאוניברסיטה העברית בירושלים. "בשורה התחתונה", אומרים זמיר ופירר, "כתוצאה מכלל זה נוצר תמריץ להגיש הליכים כמה שיותר מוקדם. כלל 'הראשון בזמן' מעודד אנשים להגיש הליכים משפטיים להמתין".
מה המצב בחו"ל?
"בארה"ב בחלק מהמקרים ההכרעה לגבי איזו תביעה תידון לוקחת בחשבון מי התובע שספג את הנזק האישי הגדול ביותר (בהשוואה לתובעים האחרים). המצב המשפטי שם היה דומה לישראל, אך עברו לכלל זה, בין היתר, כדי להתמודד עם תופעה דומה של מרוץ להגשת הליכים".
כלל שיקול הדעת העסקי
אז כיצד אפשר להתמודד עם ריבוי ההליכים ולצמצם את משכם? "עניין אחד הוא סילוק על הסף של תביעות על-פי 'כלל שיקול הדעת העסקי' (ה-Business Judgement Rule), שבבסיסו ההכרה שבית המשפט אינו מתערב בהחלטות שהתקבלו לפי שיקול דעת עסקי של נושאי המשרה בחברה", מבהירים זמיר ופירר. "בארה"ב, הכלל הזה תופס מקום מרכזי, כך שבתי המשפט שם מסלקים על הסף הליכים בשלב מוקדם, לפני שהחלו להתברר. אמנם חלה בישראל התקדמות בעניין זה, ופסק הדין המשמעותי בתחום, הוא פסק דין בטר פלייס, העניק רוח גבית לסילוק על הסף של תביעות בנימוק של כלל שיקול הדעת העסקי.
"השופט בבית המשפט המחוזי הכיר בכך שהוא לא אמור להחליף את הנהלת החברה בשיקול הדעת העסקי שלה", מוסיפים זמיר ופירר. "ואולם, על פסק הדין הוגש ערעור, ולצד הגיבוי שנתן, בית המשפט העליון החזיר את התיק לדיון בבית המשפט המחוזי, ובמילים אחרות, הוא לא מנע דיון מהותי בתיק, למרות קיום כלל שיקול הדעת העסקי".
זמיר ופירר מוסיפים שבדלוור יש שימוש הולך ומתעצם בהליכי גילוי מסמכים לפני תביעה נגזרת, כדי לאפשר לבעל המניות להתמודד עם העילות לסילוק על הסף. לעומת זאת, בישראל ייבאו את הסדר גילוי המסמכים, אך לא את עילות הסף עצמן במלוא עוצמתן, ובכך רק הגבירו את הליטיגציה, כפי שגם עלה ממחקר שפרסם זמיר לאחרונה (ביחד עם עו"ד אריק ברנאייזן) בספר שיצא לכבוד פרישתו של נשיא בית המשפט העליון, אשר גרוניס.
ועדה בלתי תלויה
עוד מנגנון שזמיר ופירר מציעים להפחתת הליכים הוא מנגנון הוועדות הבלתי תלויות. "המנגנון הזה", הם מסבירים, "אמור לאפשר לחברה לקבל החלטות על-ידי גורם שאינו תלוי, במקרים שבהם התביעה הנגזרת מעלה טענות נגד הדירקטורים, בעוד שהם אלה שאמורים לקבל החלטה בשאלה האם החברה תפעל למיצוי עילת התביעה". בדלוור, המדינה האמריקאית החביבה על חברות בשל חוקי החברות המתקדמים שלה, אימצו מנגנון של ועדה בלתי תלויה, שנכנסת לתמונה כשיש בעיה של ניגוד עניינים. "זו פרקטיקה מקובלת בארה"ב", מציינים זמיר ופירר.
ובישראל?
"גם כאן השוק אימץ את זה. העניין הוא איזה משקל נותנים להחלטה של אותה ועדה: האם ההחלטה שלה, בהנחה שההתנהלות תקינה, מייתרת את הצורך של בית המשפט לדון בעילת התביעה לגופה, או שנכון שבית המשפט יבחן את החלטת הוועדה לגופה? היו לאחרונה שני פסקי דין, שפיר ודן תחבורה, שבהם עלה העניין של ועדה בלתי תלויה, ובית המשפט בדק את החלטות הוועדות הבלתי תלויות לגופן. החשש הוא שבמקום שנכיר במעמד המיוחד של הוועדות, כוחן ושכיחותן עלול ללכת ולפחות".
מנגנון נוסף שזמיר ופירר מציעים לעשות בו שימוש, הוא מנגנון הפטור מתביעות לנושאי משרה. "חוק החברות", הם מסבירים, "מאפשר להעניק פטור לנושא משרה, במטרה להגן עליהם מפני תביעות בגין הפרת חובת הזהירות. מטרתו של הפטור היא, בין היתר, למנוע חשש יתר מפני כהונה כנושאי משרה בחברה, ולעודד את נושאי המשרה לקבל החלטות ללא החשש שייתבעו בתביעות סרק. למרות זאת, אנחנו לא רואים נכון להיום פסיקה עקבית מספיק, שמסלקת על הסף תביעות כנגד נושאי משרה בנימוק של הגנת הפטור. ככל שבתי המשפט בישראל ייתנו יותר משקל לפטור, זה יאפשר לצמצם הליכים - גם את מספרם וגם את משך הזמן שלהם".
לאתר<<<
בשיתוף משרד עו"ד ש. הורוביץ
