"בדומה לתביעות ייצוגיות, התביעות הנגזרות הפכו למפעל. לא מעט תובעים מתאמצים 'לדוג' עילות מול חברות ציבוריות, מן הגורן ומן היקב, ומגישים תביעות בפס ייצור תעשייתי", אמרה עו"ד ענת פילצר-סומך, יועמ"שית וסמנכ"לית איגוד החברות הציבוריות, בפתח וובינר מטעם פורום היועמ"שים של האיגוד, שדן בתביעות נגזרות ו-וועדות בלתי תלויות.
הרקע לוובינר היה פרסום להערות הציבור של טיוטת תקנות החברות לתביעות נגזרות על ידי משרד המשפטים. התקנות נועדו להשלים סדרי דין והן מתבססות על ההסדרים בתחום התובענות הייצוגיות לאור מה שהוגדר כדמיון בין ההליכים. את טיוטת התקנות גיבשו במחלקה הכלכלית בייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, שבראשה עומד המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט כלכלי), עו"ד מאיר לוין. התביעה הנגזרת מוסדרת בחוק החברות, אך עד היום לא הותקנו תקנות בנושא מכוחו.
תקנות ללא בשורה
עו"ד פילצר-סומך הציגה בתחילת דבריה מחקר של רשות ניירות ערך לפיו בשנים 2011-2020 מספר התביעות הנגזרות בשנה טיפס בעקביות מתשע ל-40. שיעור ההליכים החדשים - בתביעות ייצוגיות ונגזרות - ביחס למספר התאגידים הרשומים למסחר עלה מ- 3.64% ל- 12.23%. עוד עלה מהמחקר כי מתוך סך התביעות שהוגשו בעשור זה - 32% נמחקו, 19% נדחו, 20% עודן תלויות ועומדות, 22% נסגרו בפשרה ורק ב-1% של המקרים פסק הדין הוכרע לטובת התובע. 6% מהמקרים הוגדרו כ"אחר".
לאור נתונים אלה, המעידים על אינפלציה של תביעות נגזרות, הביעה פילצר-סומך אכזבה מתוכן טיוטת התקנות וטענה, כי היא נעדרת בשורה ומציעה שכפול של מנגנון התביעות הייצוגיות הקיים, מבלי לתת את הדעת על השוני בין הערוצים. לדבריה, לא מדובר בתביעות צרכניות ולכן אין קושי ערכי בהגבלתן.
"בבסיס הטיוטה קיימת הנחת יסוד שגויה לפיו הקושי קיים רק במבנה וועדת התביעה (הוועדה מוקמת על-ידי החברה, לאחר שמוגשת נגדה בקשה לאישור תביעה נגזרת, והיא מגישה את המלצותיה בנדון - י.צ.). הנחת יסוד שגויה נוספת היא כי אין צורך בצמצום מספר הנגזרות ולכן אין צורך להקשות על התובעים או להקל על החברות".
פילצר-סומך הציגה את הנושאים שלא טופלו לדבריה בתקנות ובהם: צמצום רוחב העילה והעלאת הסטנדרט הנדרש - למשל שהפרת חובת זהירות או כשל בפיקוח לא יאפשרו תביעה וסטנדרט האחריות יחייב לפחות "רשלנות חמורה"; יצירת דרך פשוטה לסילוק על הסף לפני החלטה בבקשת אישור - למשל, הגנת פטור מחובת זהירות, או יישום כלל שיקול הדעת העסקי; הגבלת זכותו של התובע לגילוי מוקדם של מסמכים במטרה למנוע "פישינג"; ודרישת החזקה הונית מינימלית לשם יצירת מעמד לתובע.
פוטנציאל למניפולציה
עו"ד פילצר-סומך הביעה חששות לגבי ההסדר המוצע בתקנות. אחד המרכזיים שבהם הוא החשש ממעורבות המומחה בוועדת התביעות, שתביא לנטרול עצמאותה של הוועדה, בין היתר בשל מתן סמכויות רחבות למומחה. היא גם הביעה חשש להיווצרות פוטנציאל של מניפולציה בשל קשר ישיר בין התובע לבין רשות ניירות ערך. חשש נוסף נוגע לפומביות ההליך - כפי שיבוא לידי ביטוי בהנהגת פנקס תביעות נגזרות - שייצור קושי והיעדר הלימה למול חובת הדיווח הקבועה בדיני ניירות ערך. חשש אחר נוגע לשלילת מעמדה של החברה בשלב הראשון של הדיון בבקשת האישור ואף להקלה על התובע הנגזר. היא גם הביעה דאגה מכך שהתמרוץ הכספי ישולם מכיסם של הנתבעים באופן ישיר ולא מכיסה של חברת הביטוח.
"אנו ממליצים לצמצם את העילות שבגינן ניתן להגיש תובענות ייצוגיות ולייצר רשימה סגורה של עילות", סיכמה עו"ד פילצר-סומך את דבריה. "הדבר יתרום להעלאת רמת התביעות. העובדה ש-12% מהחברות נתבעות כל שנה בהליכים חדשים היא נתון מדהים שחייב להדאיג. אפילו רשות ניירות ערך - שתפקידה הוא להגן על המשקיעים - טוענת שראוי לצמצם את מספר התביעות הנגזרות. לצערנו הטיעונים הללו לא קיבלו ביטוי בטיוטת התקנות".
לאפשר פיקוח מספק על הוועדה
עו"ד מאיר לוין הדגיש בדבריו, כי טיוטת התקנות אינה מעצבת מחדש את ההסדר שנקבע בסעיף 260 לחוק החברות אלא רק משלימה הליכים שנדרשים על ידי המערכת וזאת לאור פסיקות שנקבעו בנושא, מגמות בחקיקה בעולם, מחקר אקדמי ותובנות שהופקו מתיקים ספציפיים שמשרד המשפטים מלווה. לדבריו, המשרד התייעץ עם מומחים מהאקדמיה ומהשוק ופעל להתאמת התקנות למצב בשוק ולפסיקה העדכנית.
לוין הצדיק את הדמיון לעולם התובענות הייצוגיות והסביר כי פנקס התביעות הנגזרות נועד לרכז ולהנגיש את המידע לציבור ולטפל במצב של בקשות מתחרות. אשר לגמול ושכר טרחה, לוין הסביר את הצורך בשכר טרחה שיהיה יחסי לגובה הפיצוי.
עיקר דבריו של עו"ד מאיר לוין הוקדשו למוסד הוועדה הבלתי תלויה והוא הדגיש כי התקנות מבקשות לאפשר פיקוח מספק על הקמת הוועדה, וכן לספק לבית המשפט כלים לסילוק התביעה על הסף כדי לחסוך במשאבי הצדדים ובזמן שיפוטי יקר כאשר התביעות אינן מבוססות. האמצעי במקרה האחרון הוא הקניית סמכות לקיים דיון בטענות סף. לדבריו, מינוי מומחה מטעם בית המשפט נועד להגביר את השליטה של בית המשפט בהליך וזאת באמצעות מינוי officer of the court לצד הוועדה הבלתי תלויה ולא במקומה. החשש המרכזי של המשרד מתופעת הוועדות הבלתי תלויות הוא מהטיה מובנית לטובת נושאי המשרה בחברה, מאחר שהם הממנים את חברי הוועדה ומשלמים את שכרם, והחשש הוא שהוועדה תמליץ בהתאמה על דחיית התביעה. לכן, התקנות מנסות לתת לבית המשפט כלים לפקח על עבודת הוועדה, וכוללות הבנייה של שיקול הדעת בעיכוב ההליכים והגשה של הדו"ח לבית המשפט.
לפי לוין, בית המשפט יבדוק אם קיימות נסיבות המצדיקות לתת מעמד לחברה בבירור התביעה בטרם יעכב את ההליך, ויבחן האם עיכוב ההליכים יתרום ליעילות הדיון. בין השיקולים שיילקחו בחשבון: עמדת התובע, הרכב הוועדה והבטחת אי-תלותה, היקף הסמכויות המוקנות לה והיתרון של הוועדה מול האפשרות למינוי מומחה.
פגיעה בסוברניות של החברה
עו"ד אייל נחשון, ממשרד ברנע ג'פה לנדה ושות', התייחס לטיוטת התקנות בראי הליטיגציה. הוא הקדים והזכיר כי תביעה המוגשת בשם החברה, נועדה במהותה לשרת את טובת החברה וכי הסעד הנתבע נועד להעשיר את קופת החברה ולא את כיסו של מגיש התביעה. "ככלל, החלטה על הגשת תביעה של חברה מסורה בידי האורגנים המוסמכים. הליך התביעה הנגזרת מהווה חריג לכלל, בכך שהוא מאפשר עקיפה של האורגנים המוסמכים, באמצעות הענקת 'זכות עמידה' לגורמים אחרים לתבוע בשם החברה, מקום בו האורגנים המוסמכים נמנעים מלעשות כן", הדגיש עו"ד נחשון. "לכאורה, ההצדקה לכך היא בעיית הנציג, למשל, החלטה על הגשת תביעה המופנית נגד האורגנים של החברה או נגד בעל השליטה שמינה אותם. מפאת הרגישות הכרוכה בעקיפת אורגני החברה, תביעה נגזרת מתנהלת בשלושה שלבים - שלב הפנייה לחברה בטרם הגשת התביעה, למיצוי זכויותיה; שלב בחינת הבקשה לאישור התביעה הנגזרת; שלב ניהול התביעה הנגזרת".
לדבריו, הקשיים העיקריים בטיוטת התקנות בראי הליטיגציה הם פגיעה בסוברניות של החברה להחליט מלכתחילה אם וכיצד למצות את זכויותיה; פגיעה ביכולת החברה להדוף בקשות לאישור תביעות נגזרות שיתבררו כבלתי מוצדקות; וסטייה ממושכלות יסוד משפטיות, ובכלל זה המנדט הניתן למומחה מטעם בית המשפט ולמגשר.
בהתייחסו לפגיעה בסוברניות החברה להחליט אם וכיצד למצות את זכויותיה, הזכיר עו"ד נחשון, כי לפי הדין הקיים קיימת חובת פנייה מוקדמת לחברה והיא המחליטה אם וכיצד למצות זכויות, וכן יש לה פררוגטיבה להקים ועדה מייעצת לדירקטוריון. מטיוטת התקנות עולה, כי יישלל מעמדה העצמאי של החברה כבר בשלב הדיון בבקשת האישור, תוך כרסום ביכולת החברה להקים ועדת תביעות עצמאית ואפקטיבית.
אשר לפגיעה ביכולת החברה להדוף בקשות לאישור תביעות נגזרות שיתבררו כבלתי מוצדקות, ציין עו"ד נחשון, כי לפי המצב כיום, שלב הבקשה לאישור תביעה נגזרת הוא מהותי והפסיקה הרחיבה והעמיקה אותו. כתבי טענות בהליכי תביעה נגזרת אינם מתפרסמים, אלא לאחר הגשת בקשה לעיון בתיק. מהתקנות המוצעות עולה, כי תישלל הזכות הקנויה לחברה לחקור את המבקש ולהשמיע את טענותיה.
עוד ציין עו"ד נחשון, כי חובת הפרסום בפנקס פומבי תגרום לחשיפת מידע רגיש וסודי של החברה. הוא הדגיש כי מינוי מומחה מטעם בית המשפט, שילוב מגשר להסדרי פשרה והתפקיד המוצע לבית המשפט בתקנות- מהווים כולם סטייה ממושכלות יסוד משפטיות. לעומת זאת, יש חוסרים רבים בטיוטת התקנות, כמו מי רשאי להגיש ולנהל תביעה נגזרת? באילו תאגידים ניתן לנהל תביעה נגזרת? האם נדרשת פנייה מוקדמת לפני בקשה לגילוי מסמכים? כן חסרים קריטריונים ברורים לסילוק על הסף ועיגון בחקיקה ראשית.
מורכבות ואי בהירות
איציק מליק, מנכ"ל האודן ישראל, התייחס בדבריו להשפעה האפשרית של התקנות המוצעות על ביטוחי אחריות נושאי משרה. הוא קבע כי "אין דבר שמטריד את מבטחי המשנה של ביטוחי אחריות נושאי המשרה יותר מתדירותן הגבוהה של התביעות הנגזרות בישראל. יתרה מזאת, יש מבטחים בין-לאומיים שהחליטו שלא להיות מעורבים בישראל בעיקר בגלל תדירות התביעות הנגזרות".
מעבר לתדירות, קיימת לדבריו מורכבות עקרונית בתביעות נגזרות וביטוחי אחריות נושאי משרה. קודם כל משום שהחברה היא התובעת וכן משום שקיימת אי בהירות לגבי הוצאות החברה (התובעת) בהליך ומי משלם השתתפות עצמית אם בכלל.
מליק ניתח את פוליסת אחריות נושאי משרה ואת התקנות המוצעות והעלה מספר שאלות שלדבריו הן מעוררות: האם חשיפת מסמכי הפוליסה או תנאיה יגרמו למוטיבציית יתר לסגירת פשרות בגובה הביטוח? האם הוועדה הבלתי תלויה איננה המומחה בעצמה לאור אי-תלות חבריה? האם מינוי מומחה שכזה עלול להרחיק את הסיכויים לפשרה ולהקשות עוד יותר על מבטחי אחריות נושאי המשרה? האם יצירת התמריץ לתשלום אישי תפגע גם היא ביכולת לסגור פשרה, ובמאמר מוסגר גם ברצון להתמנות כנושאי משרה בחברה? הוא סיכם את דבריו בטענה, כי הטיוטה מהווה נסיגה לאחור בהסדר התביעה הנגזרת.
בשיתוף איגוד החברות הציבוריות
