אחד החידושים מרחיקי הלכת שנכלל בחוק חדלות פירעון החדש, שנכנס לתוקפו בספטמבר 2019, גלום בסעיף 288 לחוק זה, העוסק בהטלת אחריות על דירקטור או מנכ"ל של חברה שנקלעה לחדלות פירעון, זאת בגין אי נקיטה באמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון וחיובם בפיצוי בשל נזקי הנושים. עילה זו מוכרת בכינוי "העמקת חדלות הפירעון" ויש בה משום הגדלה דרמטית של החשיפה האישית של נושאי המשרה המדוברים.
סעיף 288 מוסיף וקובע הגנות לדירקטורים ולמנכ"ל אם נקטו באמצעים להערכת מצבה הכלכלי של החברה ופעלו כדי שהחברה תנקוט באחד מהצעדים הבאים: קבלת סיוע מגורמים המתמחים בשיקום חברות; ניהול משא ומתן להסדר חוב עם נושי החברה; או פתיחה בהליכי חדלות פירעון ("הגנות חדלות הפירעון"). מטרתו המוצהרת של סעיף זה הינה למנוע דחיינות יתר של מנהלי החברה המצויה בחדלות פירעון מיציאה להליכי חדלות פירעון בשל רתיעתם המובנית מאיבוד השליטה בחברה וחשיפתם האפשרית לחקירות ותביעות מצד הגורמים המנהלים את הליכי חדלות הפירעון.
עם זאת, הטלת האחריות אינה מותנית במודעותם בפועל של נושאי המשרה למצב חדלות הפירעון ודי בכך שהיה עליהם לדעת על קיומו בנסיבות העניין, דהיינו, על דרך מחדל רשלני, אשר גם לא ניתן לפטור מאחריות או לשפות בגינו. עם זאת, סעיף 288 מעמיד לנושא המשרה חסינות מפני הטלת חבות בגינו, אם יוכיח כי הסתמך בתום לב, הסתמכות סבירה, על מידע ולפיו החברה אינה נמצאת בחדלות פירעון.
דא עקא, שמצב חדלות הפירעון אינו מצב עובדתי חד ערכי וברור, ולפיכך ניתן להעלות על הדעת תרחיש בו נושאי המשרה מקבלים החלטה מתוך הנחה שהחברה אינה מצויה בחדלות פירעון, כאשר בדיעבד ייקבע, כי במועד ההחלטה החברה כבר היתה בחדלות פירעון. בתרחיש מעין זה תתעורר במלוא חריפותה השאלה: האם הגנות חדלות הפירעון הינן בגדר רשימה סגורה וייחודית, הדוחה את תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי במצב של חדלות פירעון, או שכל אלה דרים בכפיפה אחת.
לשמר את כלל שיקול הדעת העסקי
כידוע, כלל שיקול הדעת העסקי יובא למשפט הישראלי מדיני החברות בארה"ב, ומקורו ברצון לעודד נושאי משרה החבים בחובות זהירות ואמונים, ליטול סיכונים שכרוכים באופן בלתי נמנע בכל פעילות עסקית, בניסיון להשיא את ערך החברה. בקליפת אגוז ייאמר, כי בכפוף לכך שנושאי המשרה פעלו בתום לב ושלא מתוך מצב של ניגוד עניינים, כלל זה ממיר את הביקורת השיפוטית על איכות ההחלטה בביקורת על תהליך קבלתה (כגון התשתית שהונחה בפני נושאי המשרה, פרק הזמן שהוקדש לבחינת הנושא, הסתייעות במומחים רלוונטיים לנושא וכדומה), ומקנה הגנה מפני התערבות שיפוטית בשיקול הדעת העסקי שהופעל בעת קבלתה.
לאור חשיבותו המובנת של כלל זה להתנהלות עסקית, שמתאפיינת בקבלת החלטות מורכבות בתנאי שוק משתנים וחוסר וודאות, אומץ הכלל במלואו על-ידי בית המשפט העליון בפסק דינו בעניין ורדניקוב נ' אלוביץ. בשנה שעברה זכה כלל זה לחיזוק משמעותי במסגרת פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין בטר פלייס, עת נקבע שהכלל יחול גם כאשר חברה מצויה בסביבת חדלות הפירעון, ואף יש בכוחו לשמש כטענה לדחייה על הסף של תביעות נושאי משרה בעילה של הפרת חובת הזהירות. ואולם, לאור זאת, שקריסתה של קבוצת בטר פלייס אירעה לפני כניסתו לתוקף של חוק חדלות הפירעון, לא נדונה שאלת היחס בין כלל שיקול הדעת העסקי לסעיף 288.
לדעתנו, הואיל ואין עוד חולק על תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי גם בסביבת חדלות הפירעון, רצוי לאחוז בגישה שאינה מפקיעה את תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי במצב של חדלות פירעון. גישה זו תשמור על רציפות במשטר האחריות החל על נושאי משרה לכל אורך חיי החברה, כל עוד לא נפתחו הליכי חדלות פירעון פורמליים ואלה מחזיקים בתפקידם. מנגד, גישה הפוכה, המצדדת בשינוי חד של משטר האחריות ופקיעתו של כלל שיקול הדעת העסקי בעת חדלות פירעון, תוביל להרחבת האפקט המצנן של סעיף 288, שמיועד כזכור לחול רק במצב של חדלות פירעון, עוד קודם לכן, עם התקרבות החברה לסביבת חדלות הפירעון. זאת, בניגוד לעמדת ההלכה הפסוקה הדוגלת בשימורו של כלל שיקול הדעת העסקי גם בתקופת מעבר זו.
לצעוד בעקבות דיני החברות בארה"ב
לעניין זה נוסיף, כי פרשנות זו אינה עומדת בניגוד ללשון סעיף 288, שכן הוא מונה את הגנות חדלות הפירעון כחזקות לנקיטה באמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון, מבלי לנקוט בלשון של רשימה סגורה ("אך ורק" או "בלבד"). במצב דברים זה, ניתן לראות בהגנות אלה משום כללי "נמל מבטחים", אך לאו דווקא כרשימה הממצה את מכלול ההגנות האפשריות.
את התמריץ שמבקש סעיף 288 ליצור בהסתייעות במומחים כלכליים ובמומחים לשיקום חברות, ניתן יהיה להשיג גם במסגרת כלל שיקול הדעת העסקי, בדרך של הצבת דרישה תהליכית להיוועצות בגורמים אלה בנסיבות של קרבה לאזור חדלות הפירעון, ככל שזו היתה ברורה לעין. במצב זה יתאפשר, לטעמנו, איזון נכון יותר בין תכלית חוק החברות (השאת ערך החברה לטובת בעלי מניותיה) לתכלית חוק חדלות הפירעון (הגדלת שיעור החזר החוב לטובת נושי החברה), ללא דחייה מוחלטת של האחת מפני השנייה.
בנסיבות אלה, בהן הפרשנות המוצעת מתיישבת הן עם לשון החוק והן עם התכליות של חוק החברות וחוק חדלות הפירעון, נראה שהיא עדיפה. מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם דיני החברות בארה"ב, הדוגלים בתחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי גם במצב של חדלות פירעון.
הכותבים הם שותפים במחלקת תאגידים ושוק ההון במשרד עוה"ד וקסלר ברגמן ושות'
