רוני יובינר ורביב שומרון שהו בניו-זילנד במסגרת "טיול שאחרי הצבא". לאחר שרכשו שם רכב שישמש אותם במהלך הטיול, הם צירפו את נטע לי סקאלר. השלושה נהגו ברכב לסירוגין. בעת שסקאלר נהגה ברכב ארעה תאונה שהותירה את יובינר משותק. על פי הנטען בכתב התביעה, התאונה נגרמה בעת שסקאלר ניסתה ברשלנות לעקוף משאית.
חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים בניו-זילנד, המעניק פיצוי ללא הוכחת אשם לכל מי שנפגע בתאונת דרכים בניו-זילנד, מבדיל בין נפגע תושב ניו-זילנד לנפגע זר. תייר כמעט שאיננו זכאי לפיצוי. משום כך, מומלץ לכל מי שמבקר בניו-זילנד שירכוש ביטוח מקיף לנזקי גוף. לסקאלר ויובינר לא היה כיסוי ביטוחי.
לאחר שובו ארצה, תבע יובינר את סקאלר בבית המשפט בישראל. בית המשפט היה צריך לקבוע האם יחול על התביעה הדין של ניו-זילנד, מקום אירוע התאונה, או הדין הישראלי, מקום מושבם של התובע והנתבעת. שאלת הדין החל מתעוררת בכל מקרה חוצה גבול מדינתי. יש מדינות שחוקקו את כללי ברירת הדין, ויש שמפתחות את הכללים מפסק דין אחד למשנהו. פרט לנושא ברירת הדין בירושה, כמעט שאין בישראל חקיקה בתחום זה, ובמשך השנים גם לא נצבר ניסיון רב על ידי בתי המשפט.
משום כך, כשמתעוררת בעיה חדשה, משתדלים בתי המשפט ללמוד מניסיונן של מדינות חוץ. הכלל שהתגבש במדינות רבות הוא שעל תביעה בנזיקין יש להחיל את דין המקום שבו נגרם הנזק, ואולם לכלל יש חריג מקובל מאוד גם כן – אם למזיק ולניזוק מקום מושב משותף, יחול על התביעה דין מקום המושב המשותף.
בדיון הנוסף נדרש בית המשפט העליון לשאלה העקרונית האם החריג חל במשפט הישראלי. כבוד המשנה לנשיאה, השופט ריבלין (אשר עימו הסכימו ארבעה משבעת שופטי המותב המורחב), פסק, שפרט למקרים נדירים ביותר שבהם מקום אירוע הנזק היה מקרי לחלוטין, אין מקום להחלת החריג במשפט הישראלי.
תוצאת פסק הדין מצערת. החריג התקבל בתקנה של האיחוד האירופי (ועשרות שנים קודם לכן, במדינות חברות רבות), וגם במדינות רבות בארה"ב, לא רק לגבי תאונות דרכים אלא בכל חיוב נזיקי, בשל יתרונותיו המובהקים, הנזכרים בדעת המיעוט של כב' השופטת ארבל: הכלל ברור, קל להחיל אותו (מפני שבדרך כלל התביעה תוגש במדינת מקום המושב המשותף), הוא חוסך את העלויות הכרוכות בהוכחת הדין הזר, וממילא גם זמן שיפוטי יקר; בניגוד לאמור בפסק הדין, החריג אינו פוגע בריבונות הטריטוריאלית של מדינה זרה. לניו-זילנד אין זה משנה אם בית משפט בישראל יחיל על המקרה את הדין הישראלי; צד שמחייבים או מזכים אותו על פי אמות המידה של מקום מושבו, שלהן הוא רגיל, אין שומעים את טענתו, בסכסוך עם בן אותו מקום מושב, שהוא ציפה שיחילו עליו רק אמות מידה של מדינה אחרת; החלת דין מקום המושב על החובות והזכויות איננה מונעת את החלת תקנות התעבורה של המדינה בה ארעה התאונה, כך על-פי תקנת האיחוד האירופי וכך בשיטות המשפט הרבות הנוספות שאימצו את החריג.
במדינות האיחוד האירופי החלת הכללים נעשית באופן דווקני (בכפוף לחריגים שמוגדרים בקפידה). בארה"ב יש לשופט גמישות רבה יותר מפני שברוב המקרים הוא נדרש להחליט האם יחיל את הדין של מדינה אמריקאית זו או אחרת (למשל, ניו יורק או אילינוי). ידיעתו השיפוטית מקיפה את שני הדינים ומקורותיהם נגישים לו במישרין. השופט האירופי, בדומה לשופט הישראלי, צריך לבחור בין דינים ששפתם זרה, מקורותיהם לא נגישים, והוכחתם והבנתם באופן מדויק קשה ומאתגרת. השגת אחידות, שתמנע forum shopping, מחייבת כללים ברורים ופרשנות אחידה, בשום אופן לא פרשנות תכליתית רחבה המאפשרת לכל שופט לסטות מהכללים לפי שיקול דעתו, כפי שסבר בית המשפט בענייננו.
החלה גורפת של דין מקום העוולה תביא לעומס רב יותר על בתי המשפט בישראל. בכל מקרה אשר בו דין מקום הנזק מעניק פיצוי גבוה מזה שמעניק הדין הישראלי, יהיה כדאי להתדיין בישראל על פי הדין הזר. במצב ההפוך, עלולים ישראלים שנפגעו קשה להיאלץ להתדיין במדינה בה נגרם הנזק, אשר בה, בדרך כלל, יוחל הדין הישראלי בשל החריג.
כב' המשנה לנשיאה מציין שבמקרה הנידון החלת הדין הישראלי תגרום עוול קשה לנתבעת, ובלשון בית המשפט תביא לתוצאה "מזעזעת". ואולם, על כך העירה כב' השופטת חיות, בדעת מיעוט, כי ניתן היה לקבל זאת אילו הייתה זו תאונה עצמית. כאשר הטענה היא שהנתבעת נהגה ברשלנות – המצב שונה. מכל מקום, דווקא משום שכללי ברירת הדין צריכים להיות עיוורים לתוצאה, יש בכל שיטות המשפט מנגנון מתקן: כאשר החלת הכלל מביאה תוצאה ששיטת המשפט איננה יכולה לסבול, יכול בית המשפט, משיקולים של תקנת הציבור, שלא להחיל את הכלל במקרה זה.
ההחלטה מעוררת שתי בעיות מערכתיות. (1) הדיון הנוסף נועד מטבעו לקבוע כלל משפטי שהוא דרוש מפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של הלכה שנפסקה. פסק הדין מעוגן לכאורה במשפט המשווה האירופי והאמריקאי. ואולם, בחינת האסמכתאות מצביעה על כך שהן אינן תומכות במסקנות. פסק הדין נכתב על ידי כבוד המשנה לנשיאה. ארבעה שופטים נוספים כתבו "אני מסכים", ומתעוררת השאלה מדוע ועל מה הסכימו ומה תרומתו של הדיון הנוסף; (2) כלל שהתקבל בשיטות משפט רבות עשוי להיות שגוי, או להביא לתוצאה שאיננה ראויה, או שהוא איננו הולם תרבות משפטית מסוימת, או שהוא עשוי להיות מוקשה מטעמים אחרים. ואולם, כאשר שיטת משפט בוחרת דרך משלה, ההחלטה לעשות כן צריכה להתקבל על יסוד שיקולים מבוססים ומנומקים היטב, לאחר בחינה ביקורתית זהירה של הכלל שהשתרש.
פרופ' טליה איינהורן מכהנת כפרופסור מן המניין באוניברסיטת אריאל וכעמית מחקר בכיר אורח, אוניברסיטת תל-אביב – הפקולטה לניהול; מחברת הספר Private International Law in Israel , 2nd ed. (Kluwer Law International 2012).
