בשנים האחרונות הולך וגדל מספרן של החברות הציבוריות בישראל בהן אין גרעין שליטה ושמבנה הבעלות בהן מבוזר. לצד הגידול במספר החברות בעלות מבנה החזקות מבוזר, אנו עדים לירידות חדות בשווי של חברות רבות בשוקי ההון. תהליכים אלה צפויים להפגיש אותנו עם תופעה, שהיא פחות מוכרת בנוף הישראלי - מאבקי השליטה.
אז מהי שליטה ומדוע נאבקים עליה?
שליטה היא היכולת לכוון את פעילותה של החברה הציבורית. ברגיל, השליטה נתונה בידי מי שמחזיק ביכולת למנות את רוב חברי הדירקטוריון. ההגדרה המשפטית היא ההחזקה, לבד או יחד עם אחרים, בלפחות מחצית מאמצעי השליטה בחברה הציבורית. קרי - בלפחות במחצית מזכויות ההצבעה. ואולם, היכולת לכוון את פעילות החברה יכולה להיווצר גם כאשר אין מי שמחזיק בלפחות מחצית מאמצעי השליטה בחברה. למשל, ככל שפיזור המניות בקרב הציבור גדול יותר, כך יכולה להתקיים שליטה גם בידי מי שמחזיק בפחות מ-50%. כך גם יכולת למנוע, באמצעות זכויות וטו או דרישות רוב מיוחד, קבלת החלטות מהותיות בחברה יכולה לעלות כדי שליטה.
לאור זאת, ניסיונות להשתלטות עוינת יכולים להתרחש באותן חברות בהן אין בעל שליטה מובהק או גרעין שליטה מובהק חוסם (קרי - כזה שבבעלותו שיעור זכויות הצבעה, שאינו מאפשר החלפה של רוב הדירקטורים, וזאת לאור נטיית הציבור הרגיל שלא להשתתף בהצבעות באסיפות הכלליות של החברה).
הרצון להחזיק בשליטה בחברה נובע מהעובדה, שלשליטה יש ערך כלכלי מובהק. למחזיק בשליטה בחברה יש את היכולת לכוון את פעילותה, ולהשפיע על קביעת זהות העומדים בראשה, על אופן חלוקת הרווחים, על רכישות ומכירות מהותיות וכיוצ"ב.
בחברה בה אין בעל שליטה, השליטה נמצאת למעשה בידי מנהליה, ולכן ניסיונות השתלטות על חברות כאלה עלולים להוביל למאבק עם חברי ההנהלה, בעיקר בשל חששם, שהמשתלט יחליפם במנהלים מטעמו.
דרכי ההשתלטות
הצעד הראשון בדרך להשתלטות על חברה בעלת מבנה החזקות מבוזר הינו רכישת מניות. רכישת המניות יכול שתעשה בדרך של עסקאות מחוץ למסחר בבורסה (בכפוף לחריגים מסויימים) או בדרך של איסוף מניות בבורסה (תוך הקפדה על דיווח מתאים) ובכל מקרה ללא חציית הספּים שנקבעו בחוק החברות (25% או 45% במקרה בו אין בחברה מי שמחזיק בלפחות 25% או 45% מהזכויות בחברה, בהתאמה). לחילופין, הרכישה יכולה להתבצע בדרך של הצעת רכש, כאשר ניתן לקבוע בה שיעור מינימלי או מקסימלי, שהוא מבקש לרכוש.
לעניין זה, בתקופות בהן מחירי המניות נמצאים בשפל, היכולת לרכוש מניות בכמויות גדולות הופכת לנגישה וקלה יותר. בנסיבות כאלה ההשתלטות קלה יותר, לא רק בגלל מחיר המניות. משקיעים מאוכזבים ובעלי מניות שנזילות מסחר נמוכה בעייתית עבורם, מוכנים לעיתים להיפרד מכמות גדולה של מניות ובמחיר נמוך.
לאחר רכישת המניות, הצעד הבא בדרך להשתלטות הוא מינוי חברים לדירקטוריון. בחברות ציבוריות מינוי חברים לדירקטוריון נעשה בדרך כלל באסיפה הכללית השנתית של בעלי המניות, בה מועמדים לבחירה כל חברי הדירקטוריון (למעט הדח"צים). בנוסף, בהתאם להוראות תקנון החברה, יתכן מינוי או החלפת דירקטורים גם באסיפה כללית מיוחדת, וגם אפשרות שרק חלק מהדירקטורים יעמדו לבחירה מידי שנה.
מימוש הזכות למינוי דירקטורים כפוף לפרוצדורות המתייחסות לזימון האסיפה ולהצגת מועמדים לכהונה בדירקטוריון. במרבית המקרים, בקשה למינוי דירקטורים יכולה להיות מוצגת על-ידי מי שמחזיק לפחות 5% מזכויות ההצבעה, אך הצלחתה תלויה בכמות זכויות ההצבעה, שמחזיק אותו מבקש בפועל מתוך כלל בעלי המניות בחברה.
עם זאת, המצב עשוי להיות שונה לגבי חברות הכפופות לרגולציה מיוחדת (כגון ביטוח, אשראי חוץ-בנקאי, קנאביס ובנקאות). בחברות כאלה רכישת מניות מעל שיעור מסוים ומינוי דירקטורים כפוף לקבלת אישור מהרגולטור הרלוונטי. לכן, השתלטות בהפתעה על חברות כאלו כמעט ואיננה אפשרית.
היבט נוסף להתייחסות הוא חברות ציבוריות ישראליות הרשומות למסחר בחו"ל - בעיקר בארה"ב - הנשארות כפופות לדיני החברות הישראלים, לצד דיני ניירות הערך האמריקאים. מאבקי שליטה בחברות אלה, שבדרך כלל נעדרות גרעין שליטה מובהק, מורכבים יותר, שכן מצד אחד אותן חברות מיישמות את הכללים האמריקאים המורכבים לעניין כתבי הצבעה (proxy), ומצד שני, בתקנונים של חלק מאותן חברות נקבעו מנגנונים יצירתיים במיוחד לעניין החלפת דירקטורים ומינוי מועמדים לכהונה בדירקטוריון, שספק רב אם היו יכולים להתקבל בחברה הנסחרת בישראל.
אמצעי התגוננות לדירקטורים
ככלל, לחברי הדירקטוריון, שכהונתם נמצאת בסיכון עקב ההשתלטות, אין דרך למנוע את ההשתלטות, שכן, מכירת המניות למשתלט, כמו גם הצבעה על החלפת הדירקטורים, נעשית על-ידי בעלי המניות עצמם. במהלך השנים התפתחו אמצעי התגוננות, שנועדו להקשות על השתלטות של גורם חיצוני. אחד מהמנגנונים בו נעשה שימוש הוא הדירקטוריון המדורג (staggered board), שבמסגרתו ניתן להחליף את הדירקטורים באופן מדורג, על פני כמה שנים, ובכך מתעכבת האפשרות להחליף את חברי הדירקטוריון.
ככלל, לדירקטוריון עומדת הגנת שיקול הדעת העסקי, על-פיה החלטה של נושא משרה שהתקבלה בהיעדר ניגוד עניינים, בתום לב ובאופן מיודע תהנה מחזקת תקינות, ובית המשפט לא יתערב בתוכן ההחלטה. ואולם, כאשר כהונת הדירקטורים מוטלת על הכף וישנה סכנה כי ייאבדו את מקומם, יקשה לומר כי פעולתם נטולת עניין אישי ולכן, במצב שכזה כלל שיקול הדעת העסקי לא יעמוד כטענת הגנה לדירקטורים.
לסיכום, לאור המגמה ההולכת וגדלה של חברות ללא גרעין שליטה, בשילוב עם שווי הולך ופוחת בבורסה, יתכן ונהיה עדים לגידול במספר ניסיונות השתלטות כאלה. ניסיונות השתלטות עשויים דווקא להיטיב עם בעלי המניות בחברות המטרה, שכן הסטטיסטיקה מלמדת כי ניסיונות כאמור מפיחים חיים במניות החברה ושוויין בבורסה עולה בדרך כלל בשיעורים מרשימים. מנגד, מאבק שליטה ממושך, בעיקר כזה המערב את הנהלת החברה, עלול להביא להאטה ואף לשיתוק בפעילותה ובכך לפגוע בהכנסותיה.
עו"ד מיקי ברנע הוא השותף המנהל במשרד עורכי הדין ברנע, ג'פה, לנדה. עו"ד חגית רוס היא שותפה במשרד
בשיתוף משרד עוה"ד ברנע, ג'פה, לנדה
