בימי ראשית המדינה, כשפועלים במפעלים עבדו בשלוש משמרות, כשעובדים בחקלאות ובמשרדים באו לעבודתם בבוקר ועזבו אחר הצהריים, נחקקו חוקי העבודה. הם היו חלק מחזונה של המדינה הצעירה לחברה הוגנת ונועדו למנוע ניצול. מאז השתנתה המציאות. לצד תעשיות שבהן עדיין יש אוכלוסיות שנזקקות להגנה הזו, עובדים רבים עוסקים בעיסוקים שמאפשרים להם גמישות לשלב בין המקצועי לאישי ובין עיסוקים שונים. בעקבות משבר הקורונה, דרישות מצד עובדים לגמישות ולעבודה מהבית הפכו שגרתיות למדי.
אז מה עושים כשעובד שנהנה מתנאי עבודה גמישים, מגיש תביעה לזכויות לפי חוקי עבודה נוקשים, שנקבעו עבור מציאות אחרת מזו שבה הוא מועסק? התשובה נמצאה באותו "אקטיביזם שיפוטי" שבימים אלו רבים נוהגים להשמיץ. בתי־הדין לעבודה מבהירים לעובדים שלא ניתן "לרקוד בכל החתונות".
כבר לפני למעלה מ–20 שנה דחה בית־הדין הארצי לעבודה תביעה של צלמים ועורכים ברשות השידור, שעבדו במתכונת של ארבעה ימים בשבוע ונהנו משעתיים הפסקה בתשלום ומשכר גבוה לפי הסכמים קיבוציים, וטענו כי שכרם לא מחושב בדיוק לפי החוק. בית־הדין פסק אז: "כיוון שתכליתם של חוקי המגן היא לקבוע תנאים מינימליים במטרה להגן על העובד, לא נראה לנו כי תכליתם מחייבת את התערבותנו לטובת עובדים שלא קופחו".
בפסיקה שניתנה לאחרונה דחה בית־הדין הארצי בקשה להכיר בתביעה של עוזרת הוראה במוסד אקדמי, כתביעה ייצוגית. העובדת טענה כי ביצעה עבודה גם בתקופות שעבורן לא שולם לה שכר, וכי מעולם לא ניצלה ימי חופשה. הבקשה נדחתה, במידה רבה, על רקע מתכונת העבודה הגמישה, שאיפשרה לעובדת לשלב בין לימודים לעבודה ובין מחויבויות תעסוקתיות שונות. נפסק כי העובדת ניהלה את זמנה, כך שבאפשרותה היה לבחור היכן, מתי ובאיזה אופן לבצע את מטלותיה. גם טענת העובדת, כי שהות של 33 ימים בחו"ל לא יכולה להיחשב כחופשה, בגלל ששלחה הודעות דוא"ל הקשורות לעבודה — נדחתה. בית־הדין קבע שהעניין בטל בשישים.
זמן מה לפני פסיקה זו, נדחתה בבית־הדין הארצי תביעה של עובד לתשלום עבור שעות נוספות, לו עתר בנוסף לגמול גלובלי ששולם לו מדי חודש. עד לפסיקה זו היה מקובל שבחודשים בהם עובד מבצע מעט שעות נוספות, לא מפחית המעסיק מהגמול הגלובלי שמשולם לו, אך בחודשים שבהם ביצע יותר שעות — יש לשלם לו את ההפרש. בית־הדין פסק, כי ההסדר של תשלום גלובלי עבור שעות נוספות נועד לתת גמישות, וכי עובד לא יוכל ליהנות מהטוב שבשני העולמות. אם הוא מבקש לקבל תשלום נוסף עבור חודשים בהם עבד יותר שעות, יתכבד וישיב את הגמול הגלובלי ששולם לו לאורך עבודתו, ושממנו נהנה גם בחודשים שבהם עבד פחות שעות.
הקו המקשר בין המקרים ברור — הגמישות פועלת לשני הכיוונים, ועובד שנהנה ממנה לא יוכל להיתלות בחוק בשביל לקבל עוד זכויות. הנה מה שמכונה "אקטיביזם שיפוטי" כשם גנאי, מאפשר להתאים את הכללים הישנים למציאות החדשה והמשתנה.
עו"ד מרים קליינברגר־אתר היא ראשת מחלקת דיני עבודה במשרד ארדינסט, בן נתן, טולידאנו ושות', עם המבורגר עברון. עו"ד נועה בר שיר היא שותפה במחלקת דיני עבודה.
בשיתוף EBN
