הסכמי רישיון הם אחת מאבני היסוד של חברות טכנולוגיה המבוססות על קניין רוחני. קניין רוחני הוא זכות הבעלות שיש לאדם על היבטים ערטילאיים, לא מוחשיים, של מוצרים שונים שבהם הושקעו על ידו הון, מאמץ וכושר יצירה. הקניין הרוחני מתבטא בדרך כלל בפטנט שבו מגִנים הממציאים על המצאתם, ושעליה מבקשת החברה הטכנולוגית לקבל רישיון.
בעיקרון, שוויו של רישיון הוא הסכום שמוכר מרצון יסכים למכור לקונה מרצון; ואולם איך יודעים שני הצדדים כמה לבקש וכמה לשלם על הרישיון, או במילים פשוטות – כמה שווה כעת לחברה להשקיע ברישיון שאת פירותיו תזכה לקטוף רק בעוד כמה שנים? בשל הקושי הרב בקביעת שווי הרישיון בעת חתימת העסקה הוא נקבע בדרך כלל באחוזים ממכירות המוצרים המתבססים על ההמצאה שעליה ניתן הרישיון. אחוזים אלו נקראים בשפה המקצועית "תמלוגים" (Royalties).
התמלוגים הם בעצם שיטה לחלוקת הרווחים בין הממציאים לבין החברה הטכנולוגית שמשתמשת בהמצאה כדי לייצר ולהפיץ מוצרים.
נשאלת השאלה: מה גובה התמלוגים ששווה לחברה לשלם? או במילים אחרות, מהו האחוז ממכירות המוצרים שמתבססים על פטנט כלשהו שכדאי לחברה לשלם תמורת הרישיון לאותו פטנט? מאחר שגם התשובה לשאלה זו אינה פשוטה, נוסחו כללי אצבע לקביעת אחוז התמלוגים לכל תחום טכנולוגי ולכל סוג של מוצר – תוכנה, מכשיר טכנולוגי, ציוד רפואי, תרופה וכו'.
אם כן, בשל הקושי בחישוב גובה התמלוגים הוא נקבע בדרך כלל על פי כללי אצבע לכל תחום ומוצר ועל פי השוואה לרמת התמלוגים הנוהגת במוצרים דומים ובעסקאות דומות (הקרויה – Benchmarking). ולמרות זאת חשוב להבין על סמך מה נקבעו כללי אצבע אלו, שכן הבנת מקורם תסייע לנו בשימוש בכללים, בכִּוונונם למקרה הספציפי שבו אנחנו עוסקים ובקביעת גובה התמלוגים במקום שבו קשה או לפעמים אפילו אי-אפשר להשתמש בכללי האצבע.
המקור הראשי לקביעת גובה התמלוגים על מתן רישיון לשימוש בקניין רוחני הוא "חוק ה-25 אחוז". משמעו של חוק ה-25 אחוז הוא: שיעור התמלוגים שעל משתמש בקניין רוחני של אדם אחר לשלם לבעלים של אותו קניין רוחני הוא 25% מהרווח התפעולי על אותו מוצר. השימוש בחוק ה-25 אחוז מניח שעל נותן הרישיון ומקבלו לחלוק ברווח הנובע מהשימוש ברישיון, ושעל מקבל הרישיון לקבל את מרב הרווח (כלומר - 75%), שכן הוא זה שלוקח על עצמו את מרב ההוצאות ולכן את מרב הסיכון.
לפיכך על פי חוק ה-25 אחוז, בתעשייה שבה הרווח התפעולי הממוצע הוא כ-12% (למשל תעשיית הכימיקלים) גובה התמלוגים הממוצע הוא כ-3%; בתעשייה שבה הרווח התפעולי הממוצע הוא 18.5% (למשל תעשיית המוצרים הרפואיים) גובה התמלוגים הממוצע הוא כ-4%; ואילו בתעשייה שבה הרווח התפעולי הוא בממוצע כ-26% (למשל תעשיית התרופות) גובה התמלוגים הממוצע הוא כ-4.5%.
בדיקה שהוצגה במאמרו המפורסם של רוברט גולדשיידר (שיש הקוראים את חוק ה-25 אחוז על שמו – "חוק גולדשיידר"), ושהתבססה על מחקר ב-15 התעשיות המובילות בעולם ועל הסכמי רישיון מוצלחים בשנים 2000-1980, העלתה כי שיעור התמלוגים החציוני עמד על 4.3% שמהווים כ-26.7% מהרווח התפעולי הממוצע.
מחקר מאוחר יותר, שערך המוסד להערכות שווי של פירמת הרו"ח KPMG בשנת 2012, בדק אם חוק ה-25 אחוז עדיין תקף, על פי בחינה של רמת התמלוגים המקובלת ב-14 תעשיות מובילות. ממחקר זה עולה כי גם בשנים שלאחר מאמרו של גולדשיידר המשיכה רמת התמלוגים על מתן רישיון לעמוד בחוק ה-25 אחוז. עם זאת המחקר של KPMG מצא כי השיעור של 25 אחוז מהרווח הוא מתוך ה-EBITDA (רווח לפני ריבית, מסים, פחת והפחתות) של החברה. השימוש ב-EBITDA במקום ברווח התפעולי מביא לדיוק רב יותר בחלוקת הרווח שבא מתרומה של הרישיון, שכן הוא מוציא מכלל החישוב שיקולים חשבוניים ופיננסיים שאינם קשורים בהכרח לתרומה של הרישיון לרווח של מקבלו על המוצר שמבוסס עליו.
כאמור, הבנת המקור לגובה התמלוגים היא רק צעד ראשון בחישובם. חישוב גובה התמלוגים בפועל מתחשב לא רק ברווח התפעולי (או ב-EBITDA) הנהוג באותה תעשייה אלא גם בגורמים נוספים כמו: גודל השוק שאליו פונה המוצר, מרחק המוצר מהשוק (זמן ההגעה לשוק) וההשקעה הנדרשת עד להגעתו של המוצר לשוק.
על שיקולים אלו ואחרים בקביעת גובה התמלוגים אפרט במאמר הבא.
עו"ד חן שקד הינו מייסד משרד עורכי דין שקד ושות' המתמחה, בין היתר, בדיני קניין רוחני ובמסחור קניין רוחני.
אין במידע שבמאמר או בכל חלק ממנו כדי להוות ייעוץ משפטי או ייעוץ אחר או המלצה או חוות דעת מכל סוג שהוא. המחבר/ים ו/או ProGuides ו/או אתר TheMarker אינם נושאים באחריות כלשהי בכל הקשור למאמר, תוכנו, נכונותו, אמינותו, דיוקו, שלמותו, תאימותו, עדכנותו, משמעויותיו והשלכותיו. האחריות בעשיית שימוש במאמר או בכל חלק ממנו היא על המשתמש בלבד ועליו לקבל עצה מקצועית מעורך דין לפני נקיטת כל פעולה המסתמכת על הנאמר במאמר. המאמר נמסר ל-ProGuides על ידי עורך/כי הדין ו/או משרדם/יהם לשם הכללתו באתר, ו-ProGuides ו/או אתר TheMarker אינם אחראים בשום דרך כלפי כל אדם ו/או גוף בכל דבר שהוא הקשור למאמר.
