המדינה קובעת תקנות, ואז מתחמקת מהן

בחוק חובת המכרזים קיים סעיף המסמיך את הממשלה להתקין תקנות להעדפת תוצרת הארץ ■ ואולם יישומו בפועל נתקל בקשיים, לפעמים מכיוונים לא צפויים ■ מפסקי דין בעניין ניתן ללמוד כי מתן אפשרות לוועדת המכרזים להחליט מתי ליישם את התקנות ומתי לא - עלול לפתוח פתח למניפולציות

מאיר בן שחר
מאיר בן-שחר
בית המשפט המחוזי בירושלים
בית המשפט המחוזי בירושליםצילום: אוליבייה פיטוסי
מאיר בן שחר
מאיר בן-שחר

כשנה בלבד לאחר שנחקק, תוקן חוק חובת המכרזים, והתווסף לו סעיף המסמיך את הממשלה להתקין תקנות להעדפת תוצרת הארץ. ואכן, ב-1995 נכנסו לתוקף תקנות הקובעות הוראות בדבר העדפת תוצרת הארץ במכרזים. בתמצית, במכרזים לרכישת טובין, תינתן העדפה בשיעור של עד 15% למתמודד שיציע טובין מתוצרת הארץ. העדפה בשיעור גבוה יותר (20%) מוענקת למתמודד במכרז שמציע טובין מתוצרת הארץ שיוצרו באזור עוטף עזה.

עם זאת, יישום התקנות בפועל ומתן העדפה לתוצרת הארץ במכרזים נתקלים בקשיים, לפעמים מכיוונים לכאורה לא צפויים. מתברר כי במכרזים שונים שפירסמה המדינה, נעשו ניסיונות להימנע מלתת העדפה למתמודדים שהציעו מוצרים מתוצרת הארץ.

פעמים אף התגלעה מחלוקת בין משרדי ממשלה שונים בשאלת החלת התקנות. בעוד משרד הכלכלה, האמון על עידוד התעשייה המקומית, פעל ליישום התקנות ולמתן העדפה לתוצרת הארץ, משרדים אחרים העדיפו את האינטרס הכלכלי הצר במכרז שאותו פירסמו, וניסחו את המכרז באופן שיאפשר להם, להבנתם, להתחמק ממתן העדפה לתוצרת הארץ. היו עורכי מכרזים שאף קיבלו לכך רוח גבית מגורמים במשרד היועץ המשפטי לממשלה.

דרכי ההתחמקות מיישום התקנות הן רבות, ובשלוש עתירות מינהליות שנדונו בשנה האחרונה, דחו בתי המשפט ניסיונות אלה. מקרה אחד נגע למכרז למתן רישיונות להפעלת קווי תחבורה ציבורית. המדינה, בגיבוי חוות דעת של עו"ד דינה זילבר, טענה כי ההליך כלל "איננו נחשב מכרז", ולכן אין חובה ליישם את התקנות. בית המשפט המחוזי בירושלים דחה טענה זו, וקבע כי "מה ש'נראה כמו מכרז' ו'מתנהג כמו מכרז' הוא מכרז", והורה לוועדת המכרזים לבחון מחדש מתן העדפת תוצרת הארץ בהליך.

במקרה אחר דובר על מכרז לאספקה ולהתקנה של מעקות בטיחות. עורך המכרז טען כי הואיל ומדובר על מכרז "מעורב", הכולל הן אספקת ציוד והן ביצוע עבודות, אין חובה להחיל את התקנות. בית המשפט המחוזי בתל אביב הורה ליועץ המשפטי לממשלה להתייצב ולהביע את דעתו בסוגיה, דבר שהוביל לכך שעורך המכרז שינה את עמדתו והחליט לתת העדפה לתוצרת הארץ.

העיסוק בסוגיה עלה מדרגה בעתירה שעסקה במכרז לאספקה והתקנה של ציוד תקשורת, שהיקפו מוערך בסכום של כ-300 מיליון שקל. המדינה טענה כי מדובר במכרז מסובך ומורכב, שבו יישום התקנות והעדפת תוצרת הארץ פשוט "אינם אפשריים", ולכן ועדת המכרזים רשאית להחליט שלא ליישם את התקנות. בית המשפט המחוזי בירושלים ביטל את החלטת ועדת המכרזים, קיבל את העתירה והורה לוועדה ליישם את התקנות.

בתי המשפט הציבו בפני ועדות המכרזים תמרורי אזהרה חשובים, אך אין בכך די. בשלושת המקרים הנ"ל, נמנעו בתי המשפט מלקבוע במפורש כי ועדות מכרזים כלל אינן מוסמכות "להחליט" שלא ליישם תקנות. עם כל הכבוד, גם רשויות המדינה חייבות לקיים חוקים ותקנות.

מתן אפשרות לוועדת מכרזים להחליט מתי ליישם את התקנות ומתי לא עלול לפתוח פתח למניפולציות, שכן כל עורך מכרז עלול לנסח את המכרז באופן שעל פי הבנתו עוקף את התקנות, גם אם באופן מלאכותי. בכך ייסתם הגולל על תקנות העדפת תוצרת הארץ והן יהפכו לאות מתה. לא לכך התכוון המחוקק.

פסקי דין שונים כבר הביעו דעתם כי מתן העדפה לתוצרת הארץ היא שאלה של מדיניות שכרוכים בה שיקולים כלכליים, לאומיים וחברתיים. ההעדפה נועדה להגן על תוצרת הארץ, לעודד את התעשייה המקומית, לקדם יצירת מקומות תעסוקה, ולסייע לצמיחת המשק, ולכן היא ראויה. המדינה הכירה בכך כשהתקינה את התקנות, וכל עוד מדיניות זו לא שונתה - לא ייתכן כי ועדת מכרזים תנסה להתחמק מחובה חוקית זו.

הכותב הוא עורך דין, שותף במשרד יוסף שם-טוב ושות, מומחה למשפט מסחרי ודיני מכרזים וייצג את העותרות בעתירה בנושא ציוד התקשורת

תגובות

הזינו שם שיוצג באתר
משלוח תגובה מהווה הסכמה לתנאי השימוש של אתר TheMarker