דרור שטרום על ההקלות המוצעות למונופולים: "רשות ההגבלים טועה"

תיקון לחוק שמקדמת רשות ההגבלים יוריד את רף הענישה הפלילית למונופולים שמנצלים לרעה את מעמדם ■ דרור שטרום, לשעבר הממונה על ההגבלים העסקיים: "זו אי הבנה לגבי מקומם של מונופולים במשק" ■ רשות ההגבלים: "נשמח לשמוע כל עמדה שתוצג בשימוע הציבורי"

אורה קורן
שתפו כתבה במיילשתפו כתבה במייל
מעבר לטוקבקיםכתוב תגובה
דרור שטרום  מנכ״ל  המכון הישראלי לתכנון כלכלי
דרור שטרום מנכ״ל המכון הישראלי לתכנון כלכלי צילום: תומר אפלבאום

דרור שטרום, לשעבר הממונה על ההגבלים העסקיים, מותח ביקורת על התיקונים שמקדמת רשות ההגבלים בחוק, הצפויים להביא להנמכת רף הענישה על מונופולים המנצלים לרעה את מעמדם. "רשות ההגבלים העסקיים מחטיאה את המטרה כשהיא מציינת שעבירות של ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה חשובות פחות מעבירות של קרטל", אמר אתמול שטרום ל–TheMarker.

לפי תזכיר לתיקון חוק ההגבלים העסקיים שפורסם שלשום, רשות ההגבלים תוכל לדרוש מאסר בפועל של עד חמש שנים על עבירות קרטל (הסדר כובל). מהתזכיר משתמע כי עבירות דוגמת ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה או הפרת הוראות של רשות ההגבלים, הן חמורות פחות מעבירות קרטל, מכיוון שעליהן מציעה הרשות לדרוש עד שלוש שנות מאסר. לפי החוק הקיים, אפשר לדרוש חמש שנות מאסר על כל העבירות, אם בוצעו בנסיבות מחמירות.

ברשות ההגבלים מסבירים את השינוי באכיפה בכך שתזכיר החוק מאפשר לרשות להחמיר עם קרטלים מבלי שתוכיח שהעבירה נעשתה בנסיבות מחמירות, ושכדי לקבל את אישור משרד המשפטים להחמרה, הציעה הרשות להקל בעבירות אחרות. לטענתה, בעבירות מונופול מעולם לא נגזרה ענישה שהתקרבה לשלוש שנים, כך שאין מדובר בוויתור אמיתי, מה גם שהרשות מעדיפה לפעול מול מונופולים באמצעים מינהליים (קנסות).

שטרום אמר כי "ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה אינו עבירה פחותת ערך. זוהי עבירה משמעותית לפחות כמו קרטל, אם לא יותר. במדינה שיש בה עשרות מונופולים בכל תחומי החיים, ההרתעה כלפיהם היא חשובה לפחות כמו כלפי קרטל. קרטלים הם הרבה פעמים של בעלי מקצוע שאין להם השפעה משמעותית על התוצר הלאומי או על המשק, כדוגמת מורי נהיגה או וטרינרים. לעומת זאת, עבירה של מונופול אמנם קשה מאוד לתפוס, אבל אם תופסים אותה, היא צריכה להיות בדרגה הגבוהה ביותר של עבירות ההגבלים. המסר של 'הורדה בדרגה' לעניין זה הוא טעות בעיני. מדובר באי־הבנה לגבי מקומם של מונופולים במשק. בסעיף המונופולים, הענישה צריכה להיות המרבית".

שינויים מרכזיים בתזכיר חוק ההגבלים קביעה שהעבירה החמורה ביותר היא קרטל וקביעת רף ענישה של עד חמש שנות מאסר ללא הוכחת נסיבות מחמירותהורדת רף הענישה לעבירות מונופול ואי־ציות להוראות הרשות לשלוש שנים (מחמש שנים בנסיבות מחמירות)ביטול הרף של 24.5 מיליון שקל בעבירת הגבלים והשארת הקנס על 8% מהמחזור של החברההוספת הגדרת כוח שוק למונופול גם למי שמחזיק פחות מ–50% מהשוקהגדלת רף המיזוגים שמעליו נדרש אישור הרשות מ–150 מיליון שקל ל–360 מיליון שקל

עם זאת, לדברי שטרום, הבעיה המרכזית בתחום ההגבלים אינה הענישה שהחוק מאפשר להטיל, אלא הענישה שמטילים בתי המשפט בפועל. "העונשים שנפסקו עד היום בארץ היו מאוד מקלים", אמר. "בארה"ב ראינו מאסרים לטווח ממוצע של שנה וחצי או שנתיים בעבירות קרטל. בישראל הענישה פחותה בהרבה. בקרטלים חמורים, עבריינים יוצאים בעונשים קלים יחסית. הגדלת העונש לחמש שנים היא איתות ברור לבתי המשפט שהעונשים שלהם בעבירות קרטל לא מספיק מרתיעים".

"מקרה קלאסי של פשע משתלם"

הגישה המקלה ביחס למונופולים מאפיינת את מדיניותה של הממונה הנוכחית, מיכל הלפרין, מאז כניסתה לתפקידה בתחילת 2016. הלפרין ניסתה לבטל את החובה החלה על הרשות להכריז על מונופולים בשווקים שונים, וכן את גילוי הדעת שפירסם קודמה בתפקיד, דיויד גילה, שקבע שאסור למונופול לגבות מחיר מופרז. לאחר מכן ניסתה הלפרין לבטל את ההגדרה של מונופלים לפי נתח השוק שלהם (חברה שמחזיקה יותר מ–50% משוק מסוים), ולעבור להגדרה של מונופול כחברה שמחזיקה כוח שוק יוצא דופן בשוק מסוים — מצב שקשה יותר להוכיחו, מה שצפוי להקשות על הציבור להגיש תביעות ייצוגיות נגד מונופולים. הלפרין ניסתה להכניס חלק מהשינויים האלה לחוק ההגבלים, אבל נאלצה לסגת מכך בעקבות לחץ ציבורי והתנגדות של שר הכלכלה, אלי כהן.

בפועל, הרשות לא מפעילה בשנים האחרונות אכיפה נגד מונופולים במסלול הפלילי, שהוא ארוך ומייגע, אך יכול להסתיים בהכנסת מנהליהם לכלא — אלא צועדת עמם במסלול האכיפה המינהלית, שעשוי להביא להטלת קנסות עליהם. לגישת הרשות, ככל שהקנס גבוה יותר, כן תגדל ההרתעה. לצורך זה אף הציעה הרשות בתזכיר החוק להסיר את התקרה הקיימת על קנסות — בסך 24.5 מיליון שקל לעבירה — ולהשאיר רק את התקרה של 8% ממחזור החברה, כך שיתאפשר להטיל על חברות גדולות קנסות גבוהים יותר. מול גישה זו, הדעה השלטת במגזר העסקי ובאקדמיה היא שמה שמרתיע באמת מונופולים הוא ענישה פלילית, ולא קנס, שאותו אפשר במקרים רבים לגלגל על הצרכנים.

מיכל הלפרין
מיכל הלפריןצילום: אוליבייה פיטוסי

בהתאם למדיניותה של הלפרין, החקירה המאומצת של רשות ההגבלים נגד תנובה הסתיימה בהמלצה לקנס בסך 25 מיליון שקל בתמורה להודאת החברה בהפרת חוק ההגבלים, סכום שנחשב מזערי נוכח הכנסותיה — שהגיעו לכ–7 מיליארד שקל בשנה ב–2013–2014, לדוגמה (בשנים האחרונות תנובה אינה מפרסמת נתונים כספיים). ההודאה, שאין להמעיט מערכה, תאפשר להגיש תביעות אזרחיות נגד תנובה, אולם גם אלה יסתיימו לכל היותר בקנס נוסף.

גם הממצאים הקשים לכאורה שנחשפו בחקירת קוקה קולה, שהרשות טוענת שלחצה על נקודות מכירה לדחוק מתחרים בשוק המשקאות, צפויים להסתיים בקנס ולא בהליך פלילי. ברשות טענו כי לא נאספו די ראיות להעמדה לדין.

ברשות ההגבלים אומרים כי הליך פלילי הוא ארוך מטבעו, ולא בטוח שבסופו ניתן יהיה להוכיח ביצוע עבירה, ולכן הרשות מעדיפה ענישה מהירה של עיצום כספי. בכיר ברשות אמר ל–TheMarker כי "מדיניות הרשות היא נקיטה בהליך מינהלי מול מונופולים".

לגבי ההתמקדות בענישה מינהלית מול מונופולים אמר שטרום: "זה צעד לא נכון. זה ללכת למקום הקל. אני יכול להבין למה זה מאוד נוח לרשות, אבל אני מאמין באכיפה פלילית. זה הדבר שבאמת מרתיע אנשי עסקים מעבירות הגבלים, שבדרך כלל משתלמות מאוד כספית. גם בחו"ל ניתן לראות זאת — גוגל ופייסבוק לא נרתעות מקנסות של מאות מיליוני דולרים, ואפילו מיליארדים. מונופול ממילא יכול לגלם את הקנסות במחיר לצרכן. זה מקרה קלאסי של 'הפשע משתלם'".

"המהלך לא משנה את הענישה הקיימת"

תזכיר החוק מציע גם כי הכלים שבידי רשות ההגבלים מול מונופולים יוכלו לשמש אותה גם נגד חברות שיש להן כוח שוק יוצא דופן, גם אם נתח השוק שלהן נמוך מ–50%. לדברי שטרום, "אני לא בדיוק רואה איך תובעים פרטיים יוכיחו שמישהו כזה הוא מונופול, כי זה קשה להוכחה. אולי פתרון טוב יותר יהיה לקבוע שמונופול יהיה מי שמחזיק נתח שוק של יותר מ–40%. בפסיקה האירופית גם מי שמחזיק מעט מתחת ל-50% נחשב מונופול".

עו"ד רוית ארבל, מנהלת מחלקת רגולציה ותחרות במשרד עמית פולק מטלון, אמרה כי הכניסה לחוק של האפשרות לפעול נגד חברות בעלות כוח שוק, מבלי שתבוטל ההכרזה על מונופולים לפי נתח שוק, מחמירה עם מונופולים. "הרחבת ההגדרה של המונופול היא אחד החששות הכבדים היום מצד תובעים ייצוגיים באכיפה פרטית נגד מונופולים, שמקלה עם התובעים האלה", אמרה.

באשר לשינויים ברף הענישה אמרה ארבל: "המהלך שבוצע לא משנה את המציאות בדבר, מכיוון שעוד בתקופת הממונה הקודם, הרשות פירסמה גילוי דעת לגבי מדיניות האכיפה והכריזה שהאכיפה נגד מונופולים היא מינהלית בעיקרה ולא פלילית. זה גם מקובל בעולם. מה שנעשה עכשיו זה התאמת החוק למדיניות הרשות שקיימת שנים. יתר על כן, בעוד שבענישה פלילית יש הקלה, בענישה מינהלית יש החמרה".

עו"ד טליה סולומון, מנהלת מחלקת ההגבלים העסקיים במשרד הרצוג פוקס נאמן, מציגה עמדה אף יותר קיצונית: "יצירת הבחנה בין עבירות קרטל, שהן ההפרות החמורות ביותר של חוק ההגבלים, לבין הפרות אחרות היא ראויה. השאלה שיש לשאול היא מדוע יש להותיר הפרות מונופולין בפרק הפלילי של חוק ההגבלים העסקיים. עד השנים האחרונות, הפרות מונופולין לא נאכפו כלל על ידי הממונה. רק בשנים האחרונות, מאז שניתנה לממונה הסמכות להטיל עיצומים כספיים, ננקטים מאמצי אכיפה נגד מונופולים, וזאת במישור המינהלי בלבד. בנסיבות אלה היה ראוי לבטל לחלוטין את ההתייחסות להפרות מונופולין כעבירות פליליות. ממילא מדובר באות מתה בספר החוקים".

מרשות ההגבלים נמסר בתגובה כי "רשות ההגבלים העסקיים פירסמה לשימוע ציבורי את תזכיר החוק, ושמחה לשמוע כל עמדה שתוצג לה במסגרת זו".

תגובות

הזינו שם שיוצג באתר
משלוח תגובה מהווה הסכמה לתנאי השימוש של אתר TheMarker