המונופלים יהיו מרוצים? התוכנית המהפכנית של רשות ההגבלים

הרשות צפויה להפסיק להכריז על מונופולים באופן יזום ובמקביל להגביר את האכיפה מולם ■ עד כה הכריזה על מונופולים כדי להקל על תביעות ייצוגיות נגדם מונופולים ולחסוך מהתובעים את נטל ההוכחה

אורה קורן
שתפו כתבה במיילשתפו כתבה במייל
שתפו כתבה במיילשתפו כתבה במייל
מעבר לטוקבקים
"עבירות חמורות, אך קטנות בהשפעתן, נשארות על רצפת העריכה, מכיוון שלרשות ההגבלים אין משאבים לטפל בהן בהקשר הפלילי". מיכל הלפרין
"עבירות חמורות, אך קטנות בהשפעתן, נשארות על רצפת העריכה, מכיוון שלרשות ההגבלים אין משאבים לטפל בהן בהקשר הפלילי". מיכל הלפריןצילום: תומר יעקבסון

רשות ההגבלים העסקיים שוקלת לוותר על איתור מונופולים באופן יזום והכרזה עליהם, כפי שעשתה מאז הקמתה. לגישת הרשות כיום, פעילות זו מבזבזת את משאבי הרשות, ותרומתה לתחרות נמוכה ביותר - כך עולה מדברים שאמר היועץ המשפטי של הרשות, אורי שוורץ, במפגש שנערך ביום חמישי בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה.

לדברי שוורץ, ההכרזות של הרשות על מונופולים לא הביאו לשינוי מהותי של המצב בשטח, ולא הביאו תביעות אזרחיות בהיקף שמצדיק את ההשקעה, למעט תביעות בגין מחיר מופרז של מונופולים שהוגשו בשנה האחרונה. עם זאת, אם בבדיקת בקשות מיזוג של חברות יתברר שגוף כלשהו הוא מונופול, הרשות תודיע על כך. בנוסף, בכוונת הרשות לטפל בגופים בעלי כוח שוק כאילו היו מונופולים, גם אם הם מחזיקים פחות מ–50% מהשוק שבהם הם פועלים.

בעוד ביטול ההכרזה על מונופול יקשה על תביעות ייצוגיות, מכיוון שהתובעים יצטרכו להוכיח בעצמם את קיום המונופול, ההתייחסות לבעל כוח שוק כאל בעל מונופול תקל עליהם בכך שלא יצטרכו להוכיח שהנתבע מחזיק יותר מ–50% מהשוק שבו הוא פועל, אלא רק שיש לו השפעה משמעותית באותו שוק. מדובר אמנם בהגדרה מעורפלת, אך היא תשאיר מרחב לבתי המשפט לפסוק על פי שיקוליהם. את המשאבים שיתפנו מהעיסוק בהכרזה על מונופול מתכוונים ברשות להפנות לעיסוק באכיפת החוק נגד מונופולים שמפרים אותו.

מוסד ישראלי ייחודי

"הכרזת המונופולין היא מוסד שקיים מראשיתה של הרשות ונעשה בו שימוש רב, אך ברבות השנים עלו שאלות לגבי יעילותו", אמר שוורץ. לדבריו, בעיה עקרונית מובהקת היא הגדרת השוק שבו נבדק המונופול: "הגדרת השוק היא ללא הקשר. בניגוד למיזוג, שבו יש שינוי מבני שאנו בוחנים, ואגב הבחינה מגדירים את השוק כצפוי לפגיעה תחרותית, הכרזת מונופול נעשית ללא קונטקסט: מוצר אחד יכול להיות תחליפי לשני, אך השני לא בהכרח תחליפי לאחד. השאלה מהו השוק תלויה בנקודת המוצא".

לדברי שוורץ, ההצדקה הציבורית, שהיתה עד כה בבסיס ההכרזה על מונופול, היא המודעות לכך כלפי צרכנים, בעל המונופול ותובעים ייצוגיים. "נשאלת השאלה מהי המשמעות הציבורית שמצדיקה את התהליך? בעל מונופולין קיים, בין אם מכריזים עליו ובין אם לא", הוסיף.

שוורץ ציין כי הכרזה על מונופול אמורה לסייע לתובעים פרטיים לפעול נגדם בבתי המשפט (אכיפה פרטית), אך לדבריו, "להוציא השנה האחרונה, עם תביעות בגין מחיר מופרז — אין הרבה תיקים העוסקים בניצול לרעה של מונופול.

"המסקנה מכך היא שהכרזה על מונופול אינה בעלת משקל מספק לתביעה אזרחית, אלא רק ראיה לכאורה שמעבירה את הנטל מהתובע. בנוסף, התובע צריך להוכיח שהיה ניצול לרעה של המעמד המונופוליסטי ואת שאלת הנזק — המשוכות הראשיות בתביעות — והכרזת המונופול לא עוזרת לכך. לכן, האם לא הגיע הזמן לבחון מחדש את המוסד? זה מוסד ישראלי ייחודי. בעולם לא מקובל להכריז על מונופולין לשם שמים".

"בזבוז משאבים לא מבוטל מצד הרשות"

דברי שוורץ עולים בקנה אחד עם דברים שאמרה הממונה על ההגבלים, מיכל הלפרין, בכנס אחר בנושא הגבלים עסקיים, שנערך באוניברסיטת תל אביב לפני כחצי שנה, עוד לפני מינויה לתפקיד, אך כשהיה ידוע כי היא בין המועמדים המובילים. "מספיק לאסוף כלי אכיפה אל ארגז הכלים של רשות ההגבלים — הגיעה העת לעשות שימוש בארגז הכלים הזה על מנת לעשות עבודה", אמרה אז הלפרין.

"המבחן האמיתי הוא היכולת לעשות שימוש נכון, אפקטיבי וממוקד בכלי האכיפה כדי להביא לקידום התחרות. פוקוס האכיפה צריך להיות בראש ובראשונה קידום התחרות. אם הרשות אינה מסוגלת להסביר באיזה אופן צעדי אכיפה שנקטה הובילו לקידום התחרות, זה צריך להדליק נורת אזהרה ולחייב מחשבה מחודשת".

הלפרין ציינה כדוגמה את נושא הכרזת המונופול. לדבריה, "לאורך השנים השקיעו הממונים על ההגבלים העסקיים מאמצים רבים להכריז על מונופולים. מאז שחוקק חוק ההגבלים העסקיים ב–1988, הוכרזו כ–65 תאגידים כמונופול. האם ההכרזות הועילו במשהו לקידום התחרות או למניעת פגיעה בתחרות? התשובה היא ככל הנראה לא. מצבנו בתחום לא הפך טוב יותר אפילו לא במעט בשל ההכרזות.

"ההכרזות עצמן, לעומת זאת, היו כרוכות בבזבוז משאבים לא מבוטל מצד הרשות; כלכלנים ישבו לבצע הגדרת שוק מנותקת מכל קונטקסט; נערכו שימועים, הובאו חוות דעת כלכליות; פורסמו הכרזות מנומקות; הוגשו עררים לבית הדין להגבלים עסקיים — וגם בהם נערך ויכוח על הגדרות השוק. מפתיע כמה הליכים שהתקיימו בבית הדין להגבלים עסקיים הם עררים על הכרזת מונופול.

"הרשות השקיעה משאבים לא מבוטלים בבחינת בקשות לצמצום או לביטול הכרזת בעל מונופולין. האפקטיביות של המאמצים האלה שואפת לאפס. ההשפעה של הכרזות מונופולין על המשק נמוכה. לעומת זאת, מאז סוף שנות ה–90 לא היה מקרה אחד שבו הממונה עשה שימוש בסמכותו להטיל הוראות על בעל מונופולין, למעט הוראות על נשר בהסכמה", הוסיפה.

הלפרין לא הסתירה את הכיוון שאליו יש לחתור, לדעתה. "יש להפסיק עם הכרזות המונופול ולגשת ישר לאכיפה נגד מונופולים — אכיפה בגין ניצול מעמד לרעה", אמרה. "אם מונופול מתנהג בצורה שדוחקת את מתחריו או מנצלת כוח לרעה, יש לטפל בכך באופן ישיר.

"בידי הממונה יש כוח לתת הוראות לבעל מונופולין — אך לא נעשה כמעט שימוש בכלי זה. העיסוק בהכרזות על בעלי מונופולין גוזל ממשאבי הרשות. הוא מיותר ולא אפקטיבי", הוסיפה הלפרין.

"נשאלת השאלה מהי המשמעות הציבורית שמצדיקה את התהליך הזה? בעל מונופול קיים, בין אם מכריזים עליו ובין אם לא". אורי שוורץצילום: עופר וקנין

לעתים אין טעם בהכרזה על מונופול

חוק ההגבלים העסקיים קובע כי אחד מתפקידי הממונה על ההגבלים הוא הכרזה על בעל מונופולין. בפרק המונופולין בחוק (סעיף 26א') הוגדר מונופול כמי שמחזיק מעל 50% מנכס, או שירות. "לעניין חוק זה, ייראו כמונופולין ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם, בידיו של אדם אחד (להלן — בעל המונופולין)", נקבע בחוק. "על קיומו של מונופולין יכריז הממונה בהודעה ברשומות".

פרופ' מיכל גל מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, שיזמה את הכנס ביום חמישי, הציעה לרשות ההגבלים לא לוותר לחלוטין על ההכרזה, אלא לצמצם את הטיפול בסוגיה. "הכרזת המונופולין משרתת את המטרה בצורה מוגבלת, אך לא הייתי מוציאה אותה משימוש", אמרה גל. "היא מדליקה אור אדום, מגדילה את האפשרות לסנקציה על מונופול בלי להגדיל את האכיפה בפועל. לעתים קשה להגדיר את השוק, ואם הרשות רואה אותו בצורה מסוימת, זה יכול להגדיל את האכיפה העצמית של המונופול", הוסיפה.

לדבריה, בנוסף לשיפור האכיפה העצמית של מונופולים, ההגדרה חשובה לתביעות אזרחיות נגד מונופולים, שלכאורה הפרו את הוראות חוק ההגבלים וניצלו כוחם לרעה. "לעתים נדרשים משאבים רבים כדי להגדיר אם יש מונופול", אמרה גל. "רשות ההגבלים יכולים לדרוש מסד נתונים מהחברה הנבדקת — אפשרות שלרוב אינה עומדת לשוק הפרטי".

לדבריה, הכרזת הרשות על מונופול יוצרת שוויון והתאמה בהכרזה על מונופולים. "נוצרת רמה של קוהרנטיות בהכרזה על שווקים, אך עם תג מחיר כבד", אמרה גל. "ההכרזה אינה צופה לעתיד, אלא מסתכלת לאחור, והשוק משתנה. אולי קיימת הכרזה, שהשוק המיוחס לה השתנה, ואז שלחנו מסר לא נכון לשוק. לכן, אני ממליצה על שימוש מושכל וזהיר בהכרזה".

לדברי גל, "מיותר להשקיע משאבים כשמדובר במונופול כמו חברת החשמל, או כשהשוק בו פועל המונופול הוא זעיר. כמו כן, אם ידוע שבטווח הקרוב השוק המדובר עתיד להשתנות, או אם יש רגולטור ענפי שממילא מטפל בשוק — אין טעם בהכרזה. אל תבטלו את הכלי, אלא נצלו אותו כשזה יכול לקדם את הוודאות בשוק".

כוח שוק, ולא נתח שוק

בנוסף על כוונתה של הרשות להתמקד באכיפה נגד מונופולים במקום בהגדרת מונופולים חדשים, הבהיר שוורץ כי הרשות תמשיך במדיניות שהוכרזה לפני כשנה על ידי הממונה הקודם, דיויד גילה — להתייחס לבעל כוח שוק כבעל מונופול, גם אם אינו מחזיק ביותר מ–50% מהשוק הרלוונטי. כוח שוק עשוי להשפיע מהותית על המחיר והתחרות בשוק. שוורץ אמר בהקשר זה כי הכוונה להפסיק להכריז על מונופול "מתחברת לפרק המיוחד של המונופולין עם כוח שוק, על פני נתח שוק".

לפני כשנה הכריזה רשות ההגבלים כי תתייחס לגורם דומיננטי בשוק בו הוא פועל כאל מונופול, ותשית עליו את החובות החלות על מונופול, האוסרות עליו לנצל כוח לרעה. למשל, הבנקים — אף שבנק לאומי ובנק הפועלים אינם מחזיקים כל אחד יותר מ–50% משוק הבנקאות — יש לכל אחד מהם כוח להעלות עמלות מבלי שהצרכן יעזוב אותם. מצב זה משקף את כוח השוק שלהם.

רשות ההגבלים פירסמה לפני כשנה הצעה לתיקון חוק ההגבלים ברוח זו, המבוססת על החקיקה באירופה. על קיומו של כוח שוק ניתן להסיק ממקום שבו קיימים אפליית מחירים, הכתבת תנאי שוק לא־תחרותיים, חסמי כניסה או התרחבות משמעותיים של מתחרים, הצלחתן של פרקטיקות דוחקות תחרות בצמצום התחרות בשוק או תמחור גבוה ממחיר תחרותי.

"טוב שהרשות תדע את מקומה"

בכנס בחיפה אמרה הממונה הלפרין כי הבדיקה שהחליטה לערוך לגבי גילוי הדעת של קודמה גילה, לעניין האיסור על מונופול לגבות מחיר מופרז, אינה מונעת מבתי המשפט לעסוק בסוגיה כהבנתם. ברשות ההגבלים תחת הלפרין שוקלים לסגת מגילוי הדעת, ולא לעסוק במקרים שבהם מונופולים גובים מצרכנים מחיר מופרז — לאחר שהתגלו קשיים באכיפתו של גילוי הדעת. "אנחנו לא מחוקקים ולא יוצרים דין", אמרה הלפרין.

"טוב שהרשות תדע את מקומה, כאשר הסמכות לפרש את הדין נתונה לבתי המשפט", הוסיפה. לדבריה, העמדת הנושא לבחינה נועדה לגבש רק את עמדת הרשות ואת מדיניותה כלפי הסעיף הרלוונטי בחוק. "אני לא פוסלת את זירת ההתדיינות האזרחית הפרטית לבירור הסוגיה הזו", אמרה הלפרין. "בתי המשפט יכולים לפרש את הנושא כהבנתם. אם הרשות תבוא ותגיד שזה לא בסדרי העדיפויות שלה, כי זו מדיניות לא־רצויה או לא־אפקטיבית — זה לגיטימי באותה מידה. זה לא אומר דבר על סמכויות בתי המשפט לפרש את הדין", הוסיפה.

לדברי הלפרין, "אני לא מסכימה עם כך שלעמדת הרשות אין מקום בדיון ציבורי. ואולם, עדיף לרשות שתתנהל בצניעות ותדע את מקומה. מי שמחוקק זה הכנסת ומי שמפרש זה בתי המשפט. אם בתי המשפט יפסקו שיש עילה של מחיר מופרז — זו תהיה ההלכה בישראל, בין אם לרשות עמדה אכיפתית כזאת, או אחרת".

עם זאת, לדבריה, "פחות רצוי שבתי המשפט מסתמכים על גילוי הדעת, ובונים עליו פסיקה כשיש עילה — כשזו לא המדיניות המעודכנת של הרשות. בצורה זו גילוי הדעת משתרבב לדיון הציבורי. כשיהיה דיון בבית המשפט העליון, יהיה מקום לשמוע את עמדת הרשות, לאור הניסיון שצברה בהתמודדות עם מחיר מופרז. בשנתיים האחרונות זה היה בראש סדר העדיפויות של הרשות, ולבתי המשפט יש מה ללמוד מהניסיון הזה".

הלפרין הוסיפה כי הרשות בוחנת אפשרות לנהל באותו תיק הליכים פליליים ואזרחיים, כדי להגביר את היעילות. היא ציינה למשל כי במצב של חקירת קרטל יכול להתברר כי שותפות בו 30 חברות. מבחינת ניהול מושכל של משאבי הרשות, רצוי היה להגיש תביעה פלילית נגד הגורמים המרכזיים בקרטל, ולמקד בהם את איסוף הראיות — ואילו על השחקנים הקטנים והשוליים להטיל עיצומים כספיים.

הלפרין ציינה כי ההצדקה לשינוי היא שעבירות חמורות, אך קטנות יחסית בהשפעתן על המשק "נשארות, על רצפת העריכה", מכיוון שלרשות אין משאבים לטפל בהן בהקשר הפלילי, וכך עבריינים אינם נענשים. בקרטל הגפ''מ (גז הבישול), למשל, בתקופה שבה הלפרין כיהנה כיועצת המשפטית של הרשות, הרשות בחרה להגיש תביעה רק נגד השחקנים הגדולים.

מנגד, מוטלים קנסות על עבירות קלות יחסית, כאיחור בהגשת נתונים לרשות. הלפרין ציינה, כי הנושא שנוי במחלוקת ברשות. בין השאר נטען נגדו, כי הוא מעורר קשיים, כמו טשטוש הגבול בין עבירות פליליות לעיצומים כספיים ופגיעה אפשרית בעקרון השוויון ובשקיפות.

כמו כן, במקרה של ערעור שחקן על העיצום הכספי, עלול אותו תיק להתנהל בו זמנית בשני בתי משפט, ובתי המשפט רואים בכך בזבוז של משאבים.

תגובות

הזינו שם שיוצג באתר
משלוח תגובה מהווה הסכמה לתנאי השימוש של אתר TheMarker