המשפטן ברנדייס נלחם בטייקונים - ההשוואה לישראל בלתי נמנעת - גלובל ווולסטריט - TheMarker
 

אתם מחוברים לאתר דרך IP ארגוני, להתחברות דרך המינוי האישי

טרם ביצעת אימות לכתובת הדוא"ל שלך. לאימות כתובת הדואל שלך  לחצו כאן

תיק מניות

רשימת קריאה

רשימת הקריאה מאפשרת לך לשמור כתבות ולקרוא אותן במועד מאוחר יותר באתר,במובייל או באפליקציה.

לחיצה על כפתור "שמור", בתחילת הכתבה תוסיף את הכתבה לרשימת הקריאה שלך.
לחיצה על "הסר" תסיר את הכתבה מרשימת הקריאה.

לרשימת הקריאה המלאה לחצו כאן

המשפטן ברנדייס נלחם בטייקונים - ההשוואה לישראל בלתי נמנעת

כעורך דין פרטי נאבק לואיס ברנדייס בקרטלים ובטייקונים של זמנו, שנהפכו לאויביו וגמלו לו בכך שניסו למנוע את מינויו לבית המשפט העליון האמריקאי ■ חשיבותו של ברנדייס רבה יותר מהמלחמה שניהל למען תחרות חופשית

תגובות

משפטנים נחשבים לעם שמרן. שופט בית המשפט העליון האמריקאי לואיס ברנדייס היה חריג בקבוצה הזו. כה חריג, עד שרבות מהתובנות המשפטיות שפיתח הקדימו את זמנן בעשרות שנים, וחלקן נהפכו רק בשנים האחרונות לאבני יסוד של החקיקה הכלכלית המודרנית.

מה שמדהים במיוחד הוא ההשפעה הרבה שהיתה לברנדייס דווקא כעורך דין פרטי בעל נטיות לפעילות ציבורית. כשופט, הוא נטמע לעתים בין שופטי בית המשפט העליון של זמנו ונודע דווקא בנטייתו למעט בהתערבות שיפוטית, ובדעות המיעוט הייחודיות שלו - שחלקן אומצו כעבור שנים בדעת הרוב. אין חולקים על כך שהוא אחד מהנפילים של בית המשפט העליון האמריקאי, אך הוא שינה את ארה"ב דווקא כעורך דין. לאחר שהתבסס במשרד עורכי הדין הבוסטוני (וכן באמצעות השקעה נבונה באג"ח), פנה ברנדייס לעשייה משפטית ציבורית. הוא נודע במיוחד במאבקים שניהל ללא שכר לטובת האינטרס הציבורי, ובמיוחד במלחמתו לטוהר השלטון. לדוגמה, הוא ניהל מרשם ציבורי של פעילות הפוליטיקאים במדינתו והביא לחקיקת חוק במסצ'וסטס שאסר על פוליטיקאים להסדיר לעצמם עבודה בחברות ממשלתיות לאחר פרישתם.

בהתחשב בהכרה המופלגת שבה זכה, מדהים לראות כמה עמוקה היתה הביקורת שהעביר ברנדייס על המשפחות העשירות של ארה"ב ועל האופן שבו התעשרו. את עושרה של משפחת אסטור הניו יורקית הוא כינה "מצער" ו"אנטי סוציאלי", אך טען כי אינו מסכן את ערכיה של ארה"ב משום שעיקר הכנסתם של בני המשפחה נבעה מהונם הפרטי. על טייקון הבנקאות והתעשייה ג'יי.פי מורגן אמר ברנדייס כי הונו "מסכן את התעשייה ואת הכלכלה האמריקאית", מפני שהוא מבוסס על ניצול חסכונותיהם של אחרים ללא השקעה עצמית.

בראש ובראשונה, התבלט ברנדייס במאבקו המשפטי נגד הקרטלים והטייקונים של זמנו, שנהפכו לאויביו. בראשם עמד מורגן, הבעלים של בנק ההשקעות הנודע שנשא את שמו והבעלים של תאגידי ענק שעסקו ברכבות ובייצור ברזל. היריבות היתה כה עמוקה, עד שמורגן וטייקונים אחרים ניסו למנוע את מינויו של ברנדייס לשופט בבית המשפט העליון. נשיא ארה"ב לשעבר, וויליאם טאפט, חתם על מכתב הקורא שלא למנותו, ולמכתב הצטרפו ראשי לשכת עורכי הדין האמריקאית. המינוי אושר ב-1916 לאחר מאבק פוליטי קשה שבו זכה ברנדייס לגיבוי אישי מוודרו ווילסון, נשיא ארה"ב שהחליף את טאפט.

יריבות מיתית עם מורגן

על אף שהעמיד שורה ארוכה של פסקי דין חשובים, דווקא פעילותו שקדמה לכהונתו כשופט - כעורך דין "בשם העם", ובמיוחד מהלכי חקיקה שיזם והדו"חות שכתב - השפיעה יותר מכל על המאבק במונופולים ובכוחם של הטייקונים ושל הקרטלים. הוא סייע להילחם בכוחות שוק נסתרים המבוססים על שיתופי פעולה לא רשמיים המסרסים את התחרותיות, את החדשנות ואת השוק החופשי.

חלק גדול מתובנותיו של ברנדייס נשמעות כיום כמו שיעור בסיסי בדיני הגבלים עסקיים. עיקרן בא לידי ביטוי בספר "כספם של אחרים וכיצד משתמשים בו הבנקאים", שבו הסביר בין השאר כיצד רומסים תאגידי הענק את המתחרים הקטנים ודוחקים אותם מחוץ לשוק. בכך סתר ברנדייס את הטענות שלפיהן יש צורך בתאגידי ענק כי בתחומים מסוימים רק הגודל מבטיח את היכולת לממש מיזמי ענק הדרושים לארה"ב, כמו בניית מסילות רכבת, ורק הגודל מבטיח חדשנות עסקית.

ברנדייס הסביר כי למרות יתרונות הגודל, מרגע שתאגידי הענק משיגים עמדה מונופוליסטית - אין להם תמריץ לחדש או להתייעל. הוא הבין כי לכל תאגיד יש גודל אופטימלי, וכי תחרות עסקית מבטיחה את קיומו של עסק בנקודת שיווי משקל יעילה זו. זאת היתה ללא ספק תובנה כלכלית יוצאת דופן למשפטן בן זמנו, גם אם הוא בוגר הרווארד.

היריבות המיתית בין הטייקון מורגן לעורך הדין האקטיביסט ברנדייס נולדה מהבנתו של זה האחרון, כי לתאגידי הענק ולברוני ההון המניעים אותם יש כוח פוליטי העלול לבלום את המאבק למען תחרות חופשית. במציאות העסקית היה לכך ביטוי. למשל, חוק שרמן - שנועד להילחם בקרטלים בארה"ב - הועבר ב-1890 אך לא יושם במשך קרוב לעשור. ברנדייס ידע כי רבים מהפוליטיקאים בארה"ב שבויים בידי בעלי ההון, וניסה להילחם בכך באמצעות פעילות משפטית, חקיקתית ופובליציסטית ענפה.

בספר "כספם של אחרים" הקדיש ברנדייס דיון נרחב לרשת לא פורמלית של קשרים שיוצרת ריכוזיות המזיקה למשק. ברנדייס תיאר כיצד הטייקונים ממנפים את כספי הציבור המוחזקים בבנקי ההשקעות שבשליטתם כדי לשלוט בתעשיות הריאליות - כמו תעשיות הברזל והרכבות.


או דמוקרטיה, או ריכוזיות. תבחרו / גיא רולניק

"הומניסט חילוני וגם יהודי חם, לואיס ברנדייס הוא אחד המאורות הגדולים של אמריקה / דפנה מאור"

ללא ברנדייס, ארה"ב לא היתה תומכת בהקמת מדינת ישראל / ניו יורק טיימס


השוואה לישראל בלתי נמנעת: השליטה של הטייקונים ברשת הרכבות האמריקאית היתה למעשה שליטה ברשת העורקים החיונית של חיי המסחר והתעשייה. בימינו, רשת העורקים של חיי המסחר היא רשת האינטרנט והטלפוניה הקווית והסלולרית, שנמצאת בבעלותם של ברוני תקשורת.

השליטה הפיננסית ומינוי רשת דירקטורים בין החברות לבנקים איפשרה לטייקונים להשפיע על ההחלטות בחברות, ליצור קרטלים לא רשמיים, לפעול בקבוצות שליטה ריכוזיות ולנהל בתאגידים שבשליטתם החלטות שלא היו לטובת ציבור המשקיעים אלא הונעו משיקולים של טובת בעלי השליטה בלבד. לא, לא בישראל חלילה, אלא בארה"ב של ראשית המאה הקודמת.

כשברנדייס ניסח בראשונה את הכשלים של התאגיד המודרני המוחזק על ידי בעל שליטה דומיננטי, הוא כתב כי הבנקאים נתפשים כגורם שמרני, בעוד למעשה פזיזותם הפיננסית של מנהלים-בנקאים שהיו מעורבים בניהול תאגידים ריאליים היא שהביאה לקריסת תאגידים אלה על חשבון ציבור החוסכים. הסיבה: לא שיקולי טובת החברה הניעו את הדירקטורים הבנקאים, אלא שיקולי העלאת ערך המניות של בעל השליטה והאינטרס הפרטי שלו, שהועדף על פני האינטרס של ציבור המשקיעים בחברה.

לדעת ברנדייס, חסכונות הציבור מונפו כדי להשתלט על תאגידים ולדחוק באמצעות כוח מונופוליסטי את המתחרים הקטנים. ברנדייס אמנם השתמש בספרו בעיקר בדוגמאות אנקדוטליות, אך אבחנותיו נכונות גם כיום.

קודם תעשיינים, אחר כך בנקאים

בשבוע שעבר התקיים בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב כנס בתחום ההיסטוריה של התאגידים, שבו הוצג מחקר של הכלכלן פרופ' אריק הילט מאוניברסיטת וולסלי האמריקאית. הילט ניתח את הכהונות הצולבות של דירקטורים בבנקים ובחברות תעשייתיות בסוף המאה ה-19 בניו אינגלנד, אזור שנהפך שנים לא רבות אחר כך למרכז פעילותו של ברנדייס כעורך דין אקטיביסט.

התפישה ההיסטורית המקובלת היא שחברות תעשייתיות ביקשו למנות למועצת המנהלים שלהן דירקטורים שעובדים כבנקאים כדי להבטיח גישה נוחה לאשראי בנקאי. הילט מגלה במחקרו כי למעשה, דירקטורים-בנקאים כיהנו לעתים במספר כה רב של חברות תעשייתיות, עד שקשה לומר שמדובר בבנקאים שכיהנו בדירקטוריון של חברות תעשייה - אלא נכון יותר לקבוע כי מדובר בתעשיינים שכיהנו בדירקטוריון של בנק.

המחקר הדקדקני של הילט ברשומות התאגידים המצהיבות של מדינת מסצ'וסטס גילה כי ב-81% מהחברות הבורסאיות של אותם ימים ישב בנקאי בדירקטוריון, ולמרבה הפלא אותו בנקאי נהג במקרים רבים להחזיק מניות של החברה התעשייתית שבה כיהן. במלים אחרות, רשת הדירקטורים הנחשפת במחקרים של היסטוריונים כלכליים מחזקת כיום, 100 שנה אחרי תקופתו של ברנדייס, את התזה העיקרית שלו - כספו של ציבור החוסכים האמריקאי נשלט על ידי הלווים הגדולים של הבנקים, על ידי חברות התעשייה ששלטו בשוק כמונופול וניצלו את כספי הציבור כדי לשמר את כוחן המונופוליסטי. בספרו קבע ברנדייס כי מינויים צולבים של דירקטורים חייבים להיות אסורים על פי חוק, "לפני שאפשר יהיה לדבר על השבת חופש התחרות העסקית בארה"ב".

מעבר לצורך להילחם במונופולים ובקרטלים, הבין ברנדייס את החשיבות של רגולציה שתבטיח את התחרות החופשית. ב-1912, ארבע שנים לפני מינויו לבית המשפט העליון, פיקפק בנאום שנשא בפורום הכלכלי של מדינת ניו יורק בצורך לפרק את מונופול הברזל ותהה: "אם נפרק את המונופול לשלוש חברות שיהיו בשליטת מורגן, סטנלי ורוקפלר, האם זה יוריד את המחיר לצרכנים? האם זה ישפר את תנאי ההעסקה והשכר של העובדים? האם אינכם סבורים ששלושת האנשים האלה יסכמו ביניהם על מחירים ותנאי שוק באופן לא רשמי?"

להגביל את החדירה לפרטיות

חשיבותו של ברנדייס רבה יותר מהמלחמה שניהל למען תחרות חופשית. אחת ההצלחות הפנומנליות הנזקפות למורשתו היא יצירת הזכות לפרטיות. במשרד עורכי הדין הבוסטוני עסק ברנדייס לא רק בייצוג מצליח של לקוחות אלא גם בכתיבת מאמרים אקדמיים. ברנדייס ושותפו סם וורן כתבו יחד שלושה מאמרים שפורסמו בכתב העת של הרווארד. החשוב בהם, "הזכות לפרטיות", פורסם לפני כ-120 שנה.

השניים המציאו את הזכות לפרטיות המוכרת לנו כיום ויצרו ענף משפטי חדש. בלי ברנדייס, כיצד היינו תובעים את מי שמשגר אלינו מייל זבל? כיצד אפשר היה לחייב את פייסבוק להבטיח שלא כל גולש יוכל לעיין בתמונות שהעלינו לאתר? כיצד היינו מונעים מכל צלם עיתונות לפרסם תמונות פרטיות?

בתי המשפט בארה"ב אימצו את הזכות ממאמרם של וורן וברנדייס שעסק בתצלומי עיתונות - תופעה חדשה באותה תקופה - ויצרו את האפשרות לתבוע בנזיקין בגין חדירה לפרטיות. מאוחר יותר אימצו מדינות שונות בארה"ב את הזכות לפרטיות וקבעו אותה בחקיקה כזכות שעל הפרתה אפשר לקבל פיצויים נזיקיים.

ברנדייס לא זנח את גישתו זאת כשהגיע לכס השיפוט. דעת מיעוט ידועה במיוחד כתב בפסק הדין Olmstead ב-1927. שם גיבש את הזכות של כל אזרח "להיעזב לנפשו" כנגד חדירה לפרטיות מצד הרשות באמצעות ציתותים והאזנות סתר. רק 40 שנה לאחר מכן הכיר בית המשפט העליון האמריקאי בכוחה החודרני והמסוכן של הרשות, ודעת המיעוט של ברנדייס נהפכה לדעת הרוב שהגבילה את כוחה של המדינה לחדור לפרטיותו של האזרח.

בראייה כוללת של פעילותו רבת השנים, יצירת הזכות לפרטיות מאפיינת את הכלים שברנדייס שאף בעקביות להעמיד לטובת האזרח הקטן מול הגדולים ממנו. לעתים הכוח שאותו ביקש ברנדייס להגביל היה כוחו של התאגיד, ולעתים היה זה כוחה של המדינה. לעתים הוא פעל להגביל כוחות אלה על ידי הטלת מגבלות על החזק ולעתים עשה זאת על ידי העצמת זכויותיו של החלש. המלחמה של ברנדייס נגד ג'יי.פי מורגן היא מאבק להגבלתו של החזק. סיפורה של הזכות לפרטיות הוא סיפור העצמתם של החלשים. הוא תמיד שאף להעניק לחלש מתחם הגנה שאליו לא יוכלו החזקים לחדור. על החזקים הוא כפה לחשוף את סודותיהם כדי שהציבור יוכל להבין את הסכנות העולות מהם - ומשום שסבר, כפי שכתב ב-1913 בפסקה הזכורה ביותר בספרו, כי "אור השמש הוא חומר החיטוי הטוב ביותר".

משפט המפתח של ברנדייס נקלט גם בישראל. חיפוש באתר המשפטי "נבו" מגלה כי ברנדייס צוטט ביותר מ-250 פסקי דין ישראליים, נתון מרשים גם כשזוכרים את נטיית בית המשפט העליון להסתמך על המשפט האמריקאי. נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרן ברק השתמש במשפט "אור השמש" כשקבע כי חברת ישקר הפרטית חייבת למסור את דו"חותיה הכספיים לחברת דסק"ש הציבורית שהחזיקה בישקר החזקה מהותית, למרות התנגדותה של משפחת ורטהיימר שרצתה לשמור את סודותיה המסחריים של ישקר קרוב לחזה. משפט "אור השמש" שימש את בג"ץ גם כשאסר על מפלגות להסתיר מהציבור את ההסכמים הקואליציוניים שלהן.

ב-1918 נותר ברנדייס במיעוט בפסק דין בסכסוך קשה בין שתי סוכנויות ידיעות אמריקאיות בעקבות דיווחיהן על האירועים במלחמת העולם הראשונה. הממשל החליט למנוע מרשת הידיעות אי-אן-אס, שהיתה בבעלותו של איל העיתונות וויליאם רנדולף הרסט, להשתמש בקווי טלגרף כדי לדווח מהחזית - לאחר שזו העבירה דיווחים שלא היו לטעמו של הממשל. אנשי הסוכנות שילמו שוחד כדי לקבל מידע ממתחרתם, אי-פי, והעורכים שיכתבו את המידע ופירסמו אותו ללא קרדיט למקור. אי-פי תבעה את אי-אן-אס וזכתה, תוך שבית המשפט העליון האמריקאי יצר יש מאין זכות קניינית במידע. ברנדייס - שהיה בדעת מיעוט - עמד על זכותו של הציבור למידע עובדתי כמשאב חיוני לדמוקרטיה, והזהיר כי יצירת זכות קניינית במידע כזה במהלך שיפוטי תיצור אי ודאות. לדעתו, היה צריך להסדיר את העניין בחקיקה ולא בבית המשפט. עם זאת, הגן ברנדייס על חופש הרעיונות וחופש הביטוי, וכתב דברים נוקבים בעד זכויות אלה על אף שאינן מוחלטות.

דבריו על החשיבות שבחופש הרעיונות צוטטו בהלכת א.ש.י.ר החשובה של בית המשפט העליון הישראלי, שאיפשרה להגן על זכות קניינית לא רשומה באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט. בפסק הדין הישראלי נותר השופט מישאל חשין במיעוט, מפני שסבר כי היה צריך להשאיר את העניין למחוקק. בג"ץ גם הסתמך על דברי ברנדייס בזכות חופש הדעה בפסיקה מ-1985, שבה החליט לא לפסול את "כך" ואת "הרשימה המתקדמת" הערבית.

אף שברנדייס נחשב לפרוגרסיבי ולליברלי, לו נמנה כיום עם שופטי בית המשפט העליון הישראלי, סביר להניח שהיה נחשב לשמרן. ב-1932 העיר בפסק דין, למשל, כי "חשוב יותר שהדין בתחום מסוים יהיה ודאי ומוכרע מאשר שיהיה מוכרע בצורה הנכונה". ככלל, הוא העדיף חקיקה של הקונגרס על פני התערבות שיפוטית. ב-23 השנים שבהן כיהן בבית המשפט העליון, הוא תמך בחקיקה ליברלית ומתערבת במקום שבו היא הגנה על האזרח והגבילה את כוחם של התאגידים. בעידן רפורמת ה"ניו דיל", שהנהיג הנשיא פרנקלין רוזוולט ושהתערבה רבות בשוק כדי להחזיר את הצמיחה לארה"ב, נודע בית המשפט העליון האמריקאי בשמרנות אנטי-ליברלית ובלם לא פעם את תוכניותיו של הנשיא. ברנדייס היה שם קול מיעוט ליברלי ולוחמני שצידד בהתערבות.

ב-1936 התווה ברנדייס בפסק דין Ashwander שורת כללים להתערבות בית המשפט האמריקאי בחקיקה של הקונגרס. פסק הדין החוקתי החשוב של בית המשפט העליון אצלנו - בנק מזרחי נגד מגדל, שבו נטל בית המשפט העליון בראשונה את הסמכות לבטל חקיקה - מצטט בהרחבה את כלליו של ברנדייס. מעניין לציין כי ברנדייס קבע זכות עמידה מצומצמת ודרש כי בית המשפט יבטל חוק רק כשהעותר שלפניו נפגע ממנו. בית המשפט העליון האמריקאי וגם הישראלי סטו מגישה זו מאוחר יותר והרחיבו את הזכות לעתור ("זכות העמידה") גם למי שאינו נפגע ישירות מחקיקה בלתי חוקתית.



תגובות

דלג על התגובות

בשליחת תגובה זו הנני מצהיר שאני מסכים/מסכימה עם תנאי השימוש של אתר TheMarker

סדר את התגובות

כתבות ראשיות באתר

כתבות שאולי פיספסתם

*#