שי עינת
שי עינת

החל בשנת המס 2005 קיימת חשיבות רבה להתנהלות של כל אחד מאתנו בביצוע השקעותיו בבורסה בישראל ובחו"ל. במקרים מסוימים עלול מס הכנסה לסווג פעילות בניירות ערך כפעילות החבה במס מלא, כלומר מס של 49%, לעומת מס שמשלמים משקיעים בבורסה - 15%.

במאמר זה נצייד אתכם בכל כללי הזהירות שאותם יש לנקוט עוד בשלבים הראשונים לביצוע ההשקעה.


מה השתנה בעקבות הרפורמה במיסוי הבורסה

החל ב-1 בינואר 2003 נדרשים חברי בורסה, בנקים וברוקרים להגיש דו"חות לפקידי השומה על הפעילות בניירות הערך שמבוצעת באמצעותם. לפני הרפורמה למס הכנסה לא היתה נגישות קלה ומהירה למידע. לכן, כדי לבדוק מי סוחר ומי משקיע היה צריך מס הכנסה להשקיע משאבים רבים כדי לאסוף מידע בדבר פעילותו של פלוני. בעקבות הרפורמה, המידע הפך להיות נגיש. הבנקים, אשר הפכו להיות מנכי המס, ישמשו כאחד הכלים העיקריים למידע. הבנק מחויב לנכות מס במקור מרווחים (הבנק הוא "גובה" של מס הכנסה), כך שפקיד השומה יוכל לקבל מידע מדו"חות הבנק לגבי אדם שנוכה לו מס בסכומים גבוהים.

מהן אפשרויות הסיווג של יחיד הפועל בשוק ההון?

הדין מאפשר לפקיד השומה לסווג כל אחד מאתנו באחת החלופות הבאות:

1. "משקיע"

2. "סוחר"

3. "מבצע עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי" - אינו סוחר. אלא עסקינן באדם שרכש מניה תוך לקיחת סיכון גדול, השקיע סכום כסף גדול וניצל הזדמנות ל"רווח מהיר".


מדוע לסיווג חשיבות כה גדולה?

הסיווג על ידי פקיד השומה הוא משמעותי לאור ההבדלים בשיעורי המס שבהם יחויב הפועל בשוק ההון: "סוחר" או "מבצע עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי" ימוסו במס הכנסה לפי שיעור המס השולי החל עליהם, כלומר 49%, ואילו "משקיע" (שהיה פטור ממס לפני הרפורמה), ימוסה במס רווחי הון בשיעור של 10% או 15%, לפי העניין.

האם הסיווג מופעל באופן מאוזן על ידי פקיד השומה?

במקרים שבהם יפנה פלוני לפקיד השומה, כשהוא מצויד בהפסדים אשר נבעו לו משוק ההון בטענה שעסקינן בהפסד עסקי, סביר שפקיד השומה יעשה ככל שביכולתו כדי לשכנע אותו כי אין מדובר בהפסד מסוג זה אלא הפסד הון בלבד.

סעיף 28(א) עוסק ב"הפסד שהיה לאדם בעסק או במשלח יד", ומכאן אדם שאינו "סוחר" לא יוכל ליהנות מהטבה זו. בפועל, ברוב המקרים פקיד השומה מסווג אדם המבקש את הקיזוז על פי סעיפים אלו כ"משקיע".

מבחנים של "סוחר" או "משקיע" בני"ע

המבחנים הם מבחנים מצטברים והקביעה אינה נעשית על סמך קיום מבחן אחד בלבד. המקור למבחנים אלו נובע בעיקר מהפסיקה הדלה הקיימת בישראל בנושא זה ומחוזר מס הכנסה אשר פורסם באחרונה. לאור החקיקה החדשה, זמינות המידע בידי מס הכנסה ועליות השערים אשר איפיינו את שנת 2004, אני צופה כי שאלה זו תגיע לפתחו של בית המשפט בתיקים לא מעטים בשנים הקרובות.

מבחן מס' 1 מבחן התדירות

מאפייני "סוחר": מספר גדול של פעולות, כגון 38 פעולות בניירות ערך בתוך חודש, כפי שנקבע בערעור מס הכנסה (עמ"ה) 35/82 מזרחי נ' פ"ש י-ם ייחשב כסממן עסקי.

מאפייני "משקיע": מספר מועט של עסקות, כגון 16 עסקות בחוזים עתידיים במט"ח בשנה, כפי שנקבע בעמ"ה 155/97 צבי ברנר נ' פ"ש גוש דן, לא ייחשבו כמספר רב של עסקות.

בחוזר מקצועי שפירסמה לפני כמה חודשים המחלקה המקצועית באגף מס הכנסה (חוזר מס הכנסה מס' 13/2004 "סיווג הכנסות ממכירת ניירות ערך ומעסקות עתידיות הנסחרים בבורסה כהכנסה פירותית או הונית" מיום 30 ביוני 2004), לא מציינת כמות עסקות או תדירות נדרשת. ואולם על פי הדוגמה המובאת בחוזר של מס הכנסה, ניתן לראות כי נדרשות פעולות רבות מאוד בתוך תקופה קצרה כדי לשקול לסווג את ההכנסה במישור העסקי.

בהלכת מזרחי בית המשפט קבע בהערת אגב, כי 6 עסקות בניירות ערך בשנה, לא ייחשבו כמספר רב של עסקות.

מבחן מס' 2 תקופת החזקה בני"ע

מאפייני "סוחר":

1. עסקות בניירות ערך המתבצעות בתוך שלושה ימים ייחשבו כסממן עסקי (על פי הלכת מזרחי).

2. המשקיע קובע זמנים קצרי טווח לביצוע הפעולות השונות בניירות הערך (על פי הלכת ברנר).

3. ככל שקצרה התקופה שעברה בין מועד הרכישה למועד המכירה של המניה כך גדל הסממן העסקי של הפעולה (על פי הלכת מזרחי).

מאפיין "משקיע": ככל שתקופת ההחזקה ארוכה יותר הדבר מהווה סממן למשקיע.

מבחן מס' 3 סוג נייר הערך הנרכש

מאפיין "סוחר": רכישת ניירות ערך מסוג אופציות לרכישת מניות, חוזים עתידיים, עסקות על מדדים שונים.

מאפיין "משקיע": עסקות במניות, איגרות חוב וקרנות נאמנות בעלות תשואה קבועה וסיכונים מועטים.

הקלה - החוזר מדגיש כי ביצוע עסקה עתידית כשלעצמה אינה פעילות עסקית, ולא בכל מקרה תסווג ההכנסה ממנה כהכנסה עסקית.

מבחן מס' 4 בקיאות ומומחיות

מאפייני "סוחר":

1. השקעה על ידי אדם בעל יכולת התמצאות עצמאית בשוק היא בעלת סממן עסקי (הלכת מזרחי)

2. שימוש בבקיאות הזולת, כגון ברוקר או בנק (הלכת מזרחי).

מאפיין "משקיע": ידע הנרכש באמצעות הטלוויזיה או העיתונות לא ייחשב כמספיק לצורך סיווג המשקיע כסוחר (הלכת ברנר).

אדם המסתייע באחר ("בקיאות שילוחית") ייחשב סוחר, כשהסיוע זמין וקיים נוהל עבודה מסודר וקבוע בין המשקיע למייעץ, פגישות סדירות, הרשאות לפעולות עצמיות בחשבון (הלכת ברנר). יש לשים לב כי חוזר מס הכנסה מקל וקובע כי שימוש בברוקר או בנק לא יפגע בסיווג הפעילות.

מבחן מס' 5 אופן מימון ההשקעה

מאפייני "סוחר":

1. משיכות יתר בחשבון לצורך פעילות בניירות ערך.

2. שימוש בהון זר והלוואות לרכישת ניירות ערך.

מאפייני "משקיע":

1. שימוש בהון עצמי לרכישת ניירות ערך.

2. שימוש בחסכונות לרכישת ניירות ערך.

בפסק הדין ברנר נקבע כי בעסקת חוזים עתידיים במט"ח די בביטחונות שמעמיד הלקוח לטובת הבנק לצורך העסקה, כדי שזו תחשב כהון זר.

מבחן מס' 6 היקף ההשקעה

מאפיין "סוחר": על פי החוזר היקף השקעה גבוה מצביע על סממן עסקי. בהלכת כדורי בית המשפט לא התרשם מהיקף ההשקעה האדיר שבוצע בניירות ערך כדי לראות בכדורי "סוחר". מבחן מסוכן לשימוש, שכן דווקא אצל משקי הבית היקף ההשקעה גבוה ביחס להכנסות שוטפות.

מבחן מס' 7 קיום של מנגנון עסקי

מאפייני "סוחר":

1. הסתייעות וניהול צוות עובדים (על פי הלכת ברנר)

2. קיים מערך רישומי ותיעוד מסודר (על פי הלכת ברנר, כדורי)

מאפייני "משקיע": מסחר בניירות ערך ללא עובדים וארגון יש בו כדי להעיד על אופי הפעילות של "משקיע" ולא של "סוחר".

בפרשת מזרחי, ולדעתנו בצדק רב, נקבע כי מבחן זה אינו בעל משקל מכריע.

מבחן מס' 8 אופי העסקה

מאפיין "סוחר": פעילות בעלת אופי ספקולטיווי, כלומר קנייה או השקעה במצבים מסוכנים בתקווה לתמורה גבוהה על הון בתוך תקופה קצרה עשויה להעיד על פעילות עסקית.

מאפיין "משקיע": עסקה שלא בעלת אופי ספקולטיווי.

חוזר מס הכנסה מציין "הרצת מניות" כדוגמה לאופי עסקה ספקולטיווי. ואולם החוזר קובע שרכישת אופצית put כהגנה על השקעה במניה היא הונית ועשויה לאפיין פעילות של "משקיע".

מבחן מס' 9 ניהול ספרים כדין

מאפיין "סוחר": חייב בניהול ספרים כדין (הלכת כדורי, הלכת ברנר).

מאפיין "משקיע": אינו מנהל ספרים.

מבחן זה קבוע בפסיקה, אך אינו נמנה עם המבחנים הקבועים בחוזר. הפסיקה קבעה כי ניהול ספרים באמצעות דפי בנק אינו ניהול ספרים.

מבחן מס' 10 מבחן ה"נסיבות"

מאפיין "סוחר": השקעה רבה של זמן וכסף בניירות ערך ביחס לעיסוקים אחרים (מזרחי).

מאפיין "משקיע": עסקה פשוטה בידי אדם שאינו מקדיש זמן וכסף רב להשקעה בניירות ערך (ברנר).

למבחן זה יש משקל מכריע. הפסיקה רואה בו את "מבחן העל". היותה של ההכנסה מניירות ערך הכנסה עסקית תילמד מהנסיבות המיוחדות הכרוכות בעסקה העומדת לבחינה. נסיבות אשר מאפילות בחשיבותן על המבחנים האחרים - עשויות להכריע את הכף.

הפסיקה הדלה הקיימת כיום בנושא זה אינה חד משמעית, ואין זה ברור היכן עובר קו הגבול בין "סוחר" לבין "משקיע". בבואנו לבחון אם פלוני הוא "סוחר" או "משקיע" יש להביא בחשבון את המבחנים השונים ולשכללם, כשיש לתת משקל מכריע למבחן "הנסיבות".

יש לשים לב כי ביחס להשקעה מסוימת שביצענו עלול מס הכנסה לראות את הרווח ממנה כ"עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי" ולמסותה במס מלא, בעוד את יתר הרווחים הוא יסווג כרווחים הנובעים ל"משקיע".

עו"ד שי עינת (רו"ח) מתמחה בדיני מסים ומרצה למסים באוניברסיטת תל אביב

תגובות

הזינו שם שיוצג באתר
משלוח תגובה מהווה הסכמה לתנאי השימוש של אתר TheMarker