בובות על חוט?

על הכוונת של בעלי המניות והשופטים: "הישרדות" - גירסת הדירקטורים

בעלי המניות שמו אותם על הכוונת, השופטים הדביקו להם אחריות ואשמה - ולכולם כבר ברור שכיום הציפיות מדירקטורים גבוהות מאי פעם ■ האם צריך להגביר את הלחץ עליהם, או שהדבר 
רק יכניס אותם 
למגננה משתקת?

יסמין גואטה
יסמין גואטה

ב–24 במארס 2011 התכנס דירקטוריון דסק"ש. על סדר היום עמדה הצעתו של נוחי דנקנר, בעל השליטה דאז, לרכוש את השליטה ב"מעריב" תמורת 147 מיליון שקל. מסביב לשולחן הדיונים התיישבו בין היתר הדירקטורים אבי פישר, יצחק מנור, צבי לבנת, חיים גבריאלי, פרופ' ניב אחיטוב ואמו של דנקנר, זהבה דנקנר. שעה וחצי ושני עמודי פרוטוקול מאוחר יותר אושרה העסקה פה אחד. אף לא דירקטור אחד תהה בנוגע לקשיים הכלכליים של "מעריב", ואף אחד גם לא ביקש לבחון את כדאיות העסקה במועד אחר, לאחר שיקבל נתונים על תועלות העסקה וסיכוניה. כולם אמרו מיד כן.

כיום, לאחר חמש שנים, אין ספק כי זו היתה עסקה שנועדה מראש לכישלון. בין יוני 2011 לאוגוסט 2012 השקיעה דסק"ש ב"מעריב" כ–360 מיליון שקל, שירדו לטמיון. 147 מיליון שקל מתוכם שולמו עבור רכישת השליטה, 21 מיליון שקל הושקעו ברכישת מניות נוספות, 140 מיליון שקל ניתנו ל"מעריב" כהלוואות ועוד 51.8 מיליון שקל שולמו בתמורה לאיגרות החוב של "מעריב".

העסקה המפוקפקת הגיעה לפתחו של בית המשפט אחרי ששני בעלי מניות הגישו בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד דסק"ש, דנקנר והדירקטורים. הם טענו כי ההחלטה לאשר את הרכישה וגם ההחלטות להגדיל את ההשקעה לאחר מכן התקבלו באופן רשלני ופזיז, ולדירקטורים יש אחריות כלפי החברה בגין ההפסד. הדירקטורים נאלצו להתייצב על דוכן העדים ולנסות להצדיק את העסקה. הם טענו כי ההחלטה על הרכישה התקבלה באופן שקול, בתום לב ובהיעדר ניגוד עניינים, ואף שלעסקה נלוו סיכונים מסוימים, הם לא היו סיכונים בלתי סבירים.

ואולם השופט עופר גרוסקופף מבית המשפט המחוזי בלוד לא קיבל את הטיעונים, וקבע באחרונה כי כבר בעת שהעסקה אושרה נראתה האפשרות להפוך את "מעריב" לעסק רווחי — חזיון אוטופי ואפילו דמיוני. הוא תהה מה היתה ההצדקה שהוצגה לדירקטוריון בעסקה זו, ואת התשובה מצא בסיפור של הנס כריסטיאן אנדרסן, "בגדי המלך החדשים": "'מעריב' הוצגה כבגד החדש הדרוש לקבוצה כדי למצוא חן בעיני לקוחותיה. למרבה הצער, לא נמצא בדירקטוריון ילד שזעק או אפילו לחש 'המלך הוא עירום'".

איור: דירקטורים - בובות על חוט או מנהלים עם סמכות?
צילום: איור : ליאו אטלמן

בהחלטות לאשר את ניהול התביעה הנגזרת הטיח מגרוסקופף ביקורת חריפה בדירקטורים: "בדירקטוריון דסק"ש היו חברים דירקטורים מנוסים ומוכשרים, בעלי הון, מנהלי עסקים ואנשי אקדמיה מהמעלה הראשונה, שנכונותם לאשר את העסקה פה אחד לאלתר, מבלי שהונח לפניהם מצע עובדתי מספק, בהתבסס על אמירות כלליות של ההנהלה וללא ביצוע חקירות ודרישות מתבקשות (כגון הצגת השאלה מה הן ההזרמות הכספיות הצפויות, או ניסיון להעמיד לבחינה כלשהי את ההצהרה שניתן יהיה להפיק תועלת מה"תוכן" שיכול 'מעריב' לספק) היא עניין שכשלעצמו אומר דרשני".

השופט קבע כי התמונה שעולה לכאורה מחומר הראיות שהוצג לו היא שגם בדיעבד וגם בזמן אמת לא הוצג הסבר מניח את הדעת, שאינו בגדר שימוש במנטרות חבוטות, לתועלת ממשית שתצמח לקבוצה מרכישת "מעריב". בנוסף, הוא חייב את דנקנר והדירקטורים לשלם הוצאות משפט של 250 אלף שקל. השלב הבא הוא ניהול הליכי הוכחות שבהם ידון בתביעה עצמה, כשבעלי המניות ייכנסו בנעלי החברה וינהלו בשמה את התביעה נגד הדירקטוריון.

"הדירקטורים ניסו להצדיק בדיעבד את ההחלטה המטופשת הזאת בטענה שהיה מדובר בכסף קטן לחברה כמו דסק"ש, זה היה אחד מקווי ההגנה שלהם", אומר עו"ד רונן עדיני, שמייצג את בעלי המניות שהגישו את הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, וזהו טיעון שמקומם אותו. "הרי ברור שאם היה בא לדסק"ש סטארט־אפיסט ואומר להם, 'בואו תשקיעו בי 2 מיליון שקל', הם היו מוציאים לו את הנשמה עד שהיו מאשרים לו את הסכום הזה, אם בכלל. הם היו דורשים ממנו מצגות, נתונים ודו"חות כספיים, ממנים מעריך שווי ונעזרים במומחים".

אף אחד מהדברים האלה לא נעשה במקרה זה. "דירקטוריון שלם, שכולו מורכב מאנשי עסקים מנוסים ופרופסורים, כולם ויתרו לגמרי על שיקול דעתם ואמרו כן לגחמה של בעל השליטה. נוחי רצה שיהיה לו עיתון, אז הדירקטורים קנו לו עיתון על חשבון החברה", אומר עדיני. המקרה הזה אמנם קיצוני, אך האם הוא חריג? לדברי עדיני, מהיכרותו עם דירקטוריונים אחרים, אין זו מציאות בדיונית ונדירה שבה דירקטורים עושים את דברו של בעל השליטה, ולא שואלים יותר מדי שאלות.

"הדירקטורים נמצאים במלכוד", אומר עו"ד עמירם גיל, מנהל הקליניקה לשוק ההון במרכז הבינתחומי הרצליה. מצד אחד, לדבריו, החוק מטיל עליהם אחריות חמורה — לפעול ברמת אמון מוגברת לטובת החברה; מצד שני, מאחר ש–90% מהחברות בישראל מוחזקות בידי בעלי שליטה, הכוח לא באמת בידיהם אלא בידי בעלי השליטה, שגם ממנים את הדירקטורים ברוב המקרים. "המתח הזה לא הוגן כלפי הדירקטורים. מצפים מהם המון ומטילים עליהם אחריות גדולה וגורפת, אבל הם לא באמת אלה שמקבלים את ההחלטות האסטרטגיות, ואפילו לא את השוטפות. הם מפקחים על מהלכים של בעל השליטה, ותמיד יש לבעל השליטה אפשרות להחליף אותם".

גיל מונה בעיה בסיסית נוספת, והיא איכות הדירקטורים. "מאחר שרוב הדירקטורים ממונים על ידי בעל השליטה, חלקם חסרי ניסיון, אלא באים מרקע פוליטי, מדובר בכל מיני 'לשעברים', שלא באמת צוללים לדו"חות וחושבים על אסטרטגיה לטובת החברה. הם מגיעים עם אגו גדול ורוצים שהתפקיד יהיה שלב בקריירה שלהם וייתן להם את ההטבות והפינוקים".

ומה לגבי הדירקטורים החיצוניים (דח"צים)? ענת גואטה, מנכ"לית חברת הייעוץ אנטרופי, אומרת כי בפועל גם הדח"צים ממונים על ידי בעלי השליטה באופן עקיף. "כדי למנות דח"צ נדרש רוב רגיל באסיפה הכללית, והמשמעות היא שכדי שדח"צ ייכנס לדירקטוריון הוא צריך להיות מקובל על בעל השליטה". לדבריה, "זה כשל מרכזי במנגנוני המינוי. יש הרבה תהליכים בדירקטוריון שהדח"צים הם גורם מכריע בהם, למשל אישור עסקות מהותיות ואישור עסקות שלבעל השליטה יש בהן עניין אישי. ואולם כל עוד הם יודעים בסתר לבם שמי שבחר בהם הוא בעל השליטה, והוא יכול לשלוח אותם הביתה, יש להם קושי אמיתי להיות מחויבים אך ורק לטובת החברה".

עובדי מעריב מפגינים נגד נוחי דנקנר, ספטמבר 2012
עובדי מעריב מפגינים נגד נוחי דנקנר, ספטמבר 2012צילום: עופר וקנין

גואטה מזכירה כי לבעלי מניות מהציבור שמחזיקים יותר מ–1% מהון המניות יש זכות להצביע עבור דירקטורים שהם מציעים, אבל אף שהמנגנון קיים שנים רבות לא נעשה בו שימוש בשוק. לדבריה, "הסיבה היא שגם אם יבוא בעל מניות וירצה להציע דירקטור מסוים, החוק מחייב רוב רגיל בכהונה הראשונה. אם בעל השליטה לא ירצה — אי אפשר יהיה להכניס אותו".

האקלים השתנה מאז שנת 2000

משרת דירקטור נחשבת לאחת המשרות הנחשקות בחברות הציבוריות, והשכר יכול להגיע למאות אלפי שקלים בחודש, אך לצד היוקרה מוטלת על הדירקטור אחריות כבדה. חוק החברות מטיל עליו חובת זהירות וחובת אמונים, ומגדיר לו אמצעי זהירות ורמת מיומנות: "נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות העניין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו באופן תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לעניין".

במקרה של דסק"ש, למשל, קבע השופט גרוסקופף כי הדירקטורים הפגינו אדישות ונהגו באופן פזיז הן בהיבט הפרוצדורלי והן בהיבט המהותי. בהיבט הפרוצדורלי, הוא קבע כי הובאו ראיות לכך שבהחלטה שלהם לאשר את עסקת "מעריב" הם לא דרשו שיונח לפניהם מצע עובדתי מינימלי לצורך גיבוש עמדתם; בכל הנוגע להיבט המהותי, האדישות משתקפת לפיו בכך שקיימות אינדיקציות מספיקות התומכות בטענה כי הדירקטורים קיבלו את ההחלטה בשל רצונם לרצות את בעל השליטה, ותוך הפגנת אדישות לטובת החברה.

מתחילת שנות ה–2000 השתנה אקלים שוק ההון הישראלי באופן מהותי, וכך גם התפישה של תפקידו של הדירקטור. אם בעבר התפקיד נחשב לחותמת גומי, הציפייה ממנו כיום היא לפיקוח על ההנהלה. על רקע הפעילות של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב, לצד ריבוי תביעות נגזרות נגד דירקטורים בחברות, דומה כי חל שינוי ביחס של בתי המשפט לדירקטורים, ולא יהיה מוגזם לומר כי הנושא עבר מהפכה. אם הדירקטור מפר את חובותיו, הוא עשוי להיתבע על ידי בעלי המניות, ובמקרים מסוימים אפילו להיות מורשע בפלילים. בפרשת פלד־גבעוני, למשל, הורשע מפכ"ל המשטרה לשעבר רפי פלד בכך שהפר אמונים כלפי החברות שהיה אמור לעמוד בראשן כיו"ר הדירקטוריון.

השופט חאלד כבוב, שגזר על פלד שישה חודשים של עבודות שירות, הודה כי פלד לא גנב או שקרן, אך הדגיש את התנהלותו של מפכ"ל המשטרה לשעבר, שפעל כ"טירון" ולא הבחין בנורות האזהרה שהיבהבו. "דמותו של פלד הצטיירה בפניי כאדם בקיא ומנוסה בענייני ניהול, שפעל כטירון בשוק ההון", כתב. "ממי שמילא תפקידים כה בכירים בשירות הציבורי ועמד בצמתים המרכזיים של מערכות השלטון, ניתן וראוי לצפות שלאחר שהעמיד עצמו בראש קבוצת משקיעים ששמה לעצמה מטרה להשתלט על חברות ציבוריות שפועלות בתחום הבינוי, התשתיות והגימור — יפעל בשקיפות מלאה גם בחזית מול הבנקים וגורמי חוץ, אך גם בתוך הבית פנימה, כלפי בעלי המניות של אותן חברות".

גם בית המשפט העליון התייחס לשינוי במידת האחריות המוטלת על הדירקטורים. "לא הדירקטור של היום כדירקטור של פעם", הדגיש השופט יצחק עמית באחרונה. לדבריו, את הכבוד והכיבוד שבתפקידו של הדירקטור החליפו כיום האחריות וחובת הזהירות הרובצות עליו מעצם תפקידו. "הדירקטור של שנות ה–2000 אינו יכול להיות תם שאינו יודע לשאול ומזדמן לפרקים להסב בצוותא ולשתות תה בישיבות הדירקטוריון. הדירקטור של ימינו נושא באחריות מקצועית על פי מבחן 'נושא משרה סביר', וככזה הוא נדרש להיות בעל הכישורים הדרושים והיכולת להקדיש את הזמן הראוי לשם ביצוע התפקיד".

השופט עופר גרוסקופף
השופט עופר גרוסקופף. "'מעריב' הוצג כבגד החדש הדרוש לקבוצה כדי למצוא חן בעיני לקוחותיה"צילום: טס שפלן

עמית דן בהרכב של שלושה שופטי העליון בערעור שהוגש על החלטת בית המשפט המחוזי לאשר בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד דירקטורים באפריקה ישראל, ובראשם בעל השליטה ויו"ר הדירקטוריון, לב לבייב. השופטים החליטו לפטור את הדירקטורים מאחריות, וקבעו כי ניתן לאשר את הגשת הבקשה רק נגד לבייב — הן בכובעו כנושא משרה והן בכובעו כבעל השליטה.

בפסק הדין ניצל עמית את ההזדמנות למתוח קווים לדמותו של הדירקטור בעידן החדש של הממשל התאגידי. הוא קבע כי הדירקטור נדרש לנקוט אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקה המובאת לאישורו, ולפעול לקבלת מידע אחר שיש לו חשיבות לצורך זה. הוא ציין כי דירקטור זכאי לעיין במסמכי החברה כדי לקבל מידע, ועליו להמשיך ולהתעדכן בכל מידע לגבי פעילות החברה, המבנה שלה ואופן ניהולה — להיות בקיא בענייני החברה.

עם זאת, עמית הוסיף כי הדירקטוריון אמנם מתווה מדיניות ומפקח, אך הניהול השוטף נעשה על ידי המנכ"ל ובעלי התפקידים. הדירקטור הסביר אינו נדרש ואינו יכול להיות בלש או חוקר, והוא נסמך על דיווחיהם של בעלי התפקיד ועל היועצים של החברה. הוא הוסיף כי לצד העלאת רף חובת הזהירות והמיומנות של הדירקטור, יש לזכור את הצד השני של המטבע, ולהישמר מפני הרתעת יתר של דירקטורים. זו עלולה לבוא לידי ביטוי בחשש מקבלת החלטות ונטילת סיכונים עסקיים לטובת החברה, ובחשש למלא את תפקידו.

ואכן, בית המשפט לא מתעלם מההשפעה השלילית שעלולה להיות לביקורת, ומסיבה זו בית המשפט הכלכלי מרבה להשתמש בכלל שיקול הדעת העסקי.

על פי כלל זה, בית המשפט יניח שהדירקטורים התנהלו באופן סביר ולא יתערב בהחלטותיהם, אלא אם יש יסוד להניח כי שיקול הדעת שלהם הוטה על ידי ניגוד עניינים, הפרת אמון אחרת, או שלא פעלו בזהירות הנדרשת במילוי תפקידם. כשמוגשת תביעה נגד דירקטור בטענה כי הפר את חובותיו לפי חוק החברות, תעמוד לו חזקה זו כל עוד נהג בתום לב, לא היה נגוע בניגוד עניינים והפעולה ננקטה באופן 'מיודע' . חזקה זו קובעת כי הפעולה לא תיבחן לגופה על ידי בית המשפט, והתביעה תידחה.

ואולם בנוגע לדירקטורים שפעלו בניגוד עניינים לטובת בעל השליטה, אימץ בית המשפט הישראלי, בעקבות בית המשפט בדלאוור שבארה"ב, את הגישה המחמירה: כשמתברר כי דירקטוריון פעל בניגוד עניינים, בית המשפט יבחן באופן מהותי את ההחלטה העסקית שקיבל לפי מבחן "ההגינות המלאה". זהו מבחן מחמיר, שבוחן מהי ההחלטה ההגונה ביותר מבחינת בעלי המניות מקרב הציבור.

השופטת רות רונן, מהמחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל אביב, דנה באחרונה בכלל שיקול הדעת העסקי, והתייחסה לשאלה מה צריכים להוכיח דירקטורים הנתבעים על התנהלות חסרת זהירות, כדי להיחלץ מהתביעה. רונן דנה בבקשה לאישור תביעה נגזרת נגד דירקטורים בחברת פיננסיטק, שמאז כבר נמחקה מהבורסה. במקרה זה נטען כי הם הפרו את חובת הזהירות כלפי החברה כשנמנעו מלממש נכסים ששועבדו לטובת החברה לצורך פירעון הלוואות שלא שולמו לחברה במועד. כתוצאה מכך אבדה לחברה אפשרות להשיג סכום של לפחות 3.7 מיליון דולר ממימוש הנכסים הללו.

השופט חאלד כבוב
השופט חאלד כבוב. "כשלבעל השליטה קיימים צורכי נזילות דוחקים שעשויים להעיב על שיקול דעתם של נושאי המשרה, מן הראוי שבית המשפט יחיל ביקורת מוגברת"צילום: דודו בכר

רונן אישרה את התביעה, והדגישה כי אף שהיקפו המדויק של כלל שיקול הדעת העסקי עדיין לא נבחן בפסיקה של בית המשפט העליון, אין ספק כי הוא נקלט בפסיקה הישראלית. המשמעות, לדבריה, היא שרמת הביקורת של בית המשפט על החלטות הדירקטוריון תהיה נמוכה. "בדרך כלל בית המשפט נמנע מלהתערב בהחלטות ההנהלה, ומאפשר לה לפעול ולהפעיל את שיקול הדעת שלה בהתאם למיטב שיקוליה המקצועיים. בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתו בזה של ההנהלה, והוא אינו מתערב בשיקוליה אף אם הוא אינו מסכים להם".

היא הסבירה כי אחד הטעמים העיקריים לכלל הזה הוא אופיה המיוחד של משרת הדירקטור מבחינת הצורך בלקיחת סיכונים, והחשש מפני הרתעת יתר של דירקטורים. "אם לא יהיו הדירקטורים מוגנים על ידי כלל שיקול הדעת העסקי, ויהיה להם חשש כי תוכן החלטותיהם יעמוד בסופו של דבר לביקורת שיפוטית, הם עלולים להימנע מלקבל החלטות יצירתיות וחדשניות — ולדבוק תמיד בהחלטות שמרניות".

חשש נוסף שהעלתה רונן נוגע להטיה בשיקול דעת של הגורם הבוחן את ההחלטה בדיעבד, כשכבר ברור כי התוצאה היתה טובה פחות מכפי שקיווה והעריך. אינטרס נוסף שהכלל מגן עליו נוגע, לדבריה, לחשש מפני תביעות סרק בסכומי עתק, והשמירה על היתרון הטמון בחשאיותה של ההתנהלות העסקית.

כיצד, אם כן, יבחן בית המשפט אם הדירקטוריון פעל בהתאם לשיקול הדעת העסקי? רונן מדגישה את התהליך, בבדיקה באמצעות הפרוטוקולים. "מבחינה ראייתית, בחינת תהליך קבלת ההחלטה — קרי בחינת השאלה מה היה המידע שעמד בפני הדירקטוריון, האם בחן את המידע וקיבל החלטה מושכלת — נעשית קודם כל על סמך מסמכים המשקפים את תהליך קבלת ההחלטות". לדבריה, התהליך צריך להיות כזה שיבטיח ברמה גבוהה של סבירות את ההחלטות שהתקבלו במסגרתו.

בעלי המניות מודעים יותר לזכויות שלהם

כיצד משפיעה הפסיקה על הדירקטורים ועל החברות? לדברי עו"ד ליאור פורת, שותף במשרד גורניצקי, בפסיקה יש הקפדה יתירה על הפרוצדורה. לדבריו, התוצאה היא הכבדה על הפעילות של החברה, ויכול להיות שהיא מוגזמת. "אני חושב שזה משליך על איך שחברות ציבוריות מקבלות החלטות. הדירקטורים מודעים לכך יותר, והחברות הציבוריות מקפידות כיום שהפרוטוקולים יהיו מפורטים יותר, שישקפו את השיקולים וההתלבטויות, כדי שלא רק שהדיון יהיה רציני למי שהיה בו, אלא כדי שגם מי שיבדוק אותו בדיעבד — בית משפט — יוכל לראות שהדיון היה רציני", הוא אומר.

"ההמלצה שלנו היא לתעד את הדברים ולהקפיד על התהליך. אנחנו אומרים לדירקטורים לעשות תהליך נקי ומסודר עם כל האינפורמציה. אנחנו לא נתקלים בדירקטורים שמונעים מחשש מתביעות, אבל הם בהחלט נזהרים ומקפידים על התהליך. יש הרבה יותר שאלות על התהליך. במקרי קצה אנחנו הולכים על הצד המחמיר, אבל יכול להיות שהתוצאה היא שהחלטות מתעכבות".

רות רונן
השופטת רות רונן. "אם לא יהיו הדירקטורים מוגנים על ידי כלל שיקול הדעת העסקי, ויהיה להם חשש כי תוכן החלטותיהם יעמוד לביקורת שיפוטית, הם עלולים להימנע מלקבל החלטות יצירתיות וחדשניות"צילום: יוסי זמיר

לדברי עדיני, הדירקטורים כיום נמצאים בסיכון גבוה יותר, מפני שיש יותר מודעות אצל בעלי מניות מהציבור לגבי עמידה על הזכויות שלהם, בייחוד באמצעות תביעות ייצוגיות ותביעות נגזרות. גם בית המשפט הכלכלי נותן רוח גבית להגשת תביעות כאלה. רק באחרונה אישר שופט המחלקה הכלכלית חאלד כבוב לעורכי הדין שהגישו תביעה נגד כלל תעשיות שכר טרחה של 4.4 מיליון שקל, ולתובעת הייצוגית, העמותה שבשמה הוגשה הבקשה, גמול של 1.1 מיליון שקל. הסכומים הללו נקבעו בהסכם פשרה בתביעה נגזרת, שבו נקבע כי כלל תעשיות תשלם לבעלי המניות 37 מיליון שקל.

כבוב, שמודע לגובה החריג של שכר הטרחה של עורכי הדין, שהגיעו לפשרה בשלב מוקדם של ההליכים, אחרי פחות משנה מהגשת הבקשה, ציין כי החליט לאשר את הסכום בהליך מורכב שהעלה סוגיות משפטיות ראשוניות וסבוכות: "אף שסברתי כי סיכויי ההליך לא היו גבוהים לו היה מתנהל עד תום, הרי שראוי שבית המשפט יעודד ויתמרץ הגשת תביעות ייצוגיות בתחום ניירות הערך, שהינן ראויות ומעלות שאלות משפטיות כבדות משקל כמו התביעה הזאת".

במרכז הבקשה עמדה מחיקתה של כלל תעשיות מהבורסה. המחיקה לא נעשתה באמצעות הצעת רכש רגילה, אלא בעסקת מיזוג משולש הופכי — כלל תעשיות מוזגה לתוך חברה ייעודית שהקימה אקסס אינדסטריז, שבשליטת לן בלווטניק, שהחזיקה באותה עת 49.9% מהונה של כלל תעשיות. עסקת המיזוג אושרה על ידי ועדה מיוחדת ודירקטוריון כלל תעשיות, וכן על ידי האסיפה הכללית ברוב של 87% מבעלי המניות, ובהם 72% מקרב בעלי המניות שאין להם עניין אישי בעסקה.

העמותה טענה כי עסקת המיזוג פסולה, מקפחת, בלתי הוגנת ובלתי חוקית. לטענתה, אקסס ביצעה הלכה למעשה הצעת רכש מלאה בכסות של מיזוג משולש הופכי. הליך זה טעון אישור ברוב מיוחד של 95% מקרב בעלי המניות, ולא רוב רגיל שנדרש במיזוג משולש הופכי. בין הנתבעים היו גם הדירקטורים החיצוניים, זאב בן אשר וליאורה פולצ'ק, והדירקטור דוד לויתן, החברים בוועדה המיוחדת שאישרה את ההצעה למחיקת החברה מהבורסה.

כבוב ציין כי השאלה מהו סטנדרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל על אישור העסקה היא כבדת משקל, ולצורך אישור הסכם הפשרה הוא אינו נדרש להכריע בה. ואולם לדבריו, לו היה מתקיים דיון בבקשה לאישור התביעה, הוא היה נדרש לבדוק את נאותות הליך העסקה ואת הגינותה, כלומר לבחון את תנאי העסקה באופן שיאפשר לו לקבוע אם על פניו יש אפשרות סבירה לפגם בהגינותם.

במקרה זה המשיך כבוב בעקביות בקו שגיבש בפסק דין שבחן את חלוקת הדיווידנדים העצומה והאגרסיבית בבזק לצורך החזר האשראי שנטל שאול אלוביץ' לרכישת החברה. כמו אז, גם עתה קבע השופט כי "קיימים הבדלים בין הדין בדלאוור לדין הישראלי, וכן הבדלים בין השוק המקומי לשוק האמריקאי", ולכן יש לנקוט משנה זהירות, לפני אימוץ נורמות מדלאוור.

כבוב סבור כי גם אם קיימה החברה הליך מדמה־שוק רציני, בעסקות גורליות לבעלי המניות כמו עסקות שבהן נמחקת החברה מהבורסה, על בית המשפט לבחון לא רק את ההליך, אלא גם את הוגנות התמורה שהוצעה לבעלי המניות. לדעת כבוב, "ייתכנו מקרים שבהם הגינות העסקה תוטל בספק גם ככל שהליך האישור היה נאות ועמד בדרישות הדין והפסיקה".

רפי פלד (מימין) ואריה גבעוני בבית המשפט המחוזי, דצמבר 2012
רפי פלד (מימין) ואריה גבעוני בבית המשפט המחוזי, דצמבר 2012צילום: עופר וקנין

במקרה של בזק, כבוב אמנם לא אישר ניהול תביעה נגזרת, אך עשה סדר בסטנדרטים הנדרשים לבחינת התנהלות נושאי המשרה — האם יש להסתפק בכלל של "שיקול דעת עסקי", שלפיו בית המשפט ימאן להתערב בהחלטה שהתקבלה בתום לב, בהיעדר ניגוד עניינים ובאופן מיודע, או לנקוט סטנדרט מחמיר יותר של "שיקול דעת עסקי מוגבר".

הוא קבע כי "בשל ייחודו של שוק ההון הישראלי, המאופיין בריכוזיות רבה של השליטה בחברות הציבוריות, מתעורר לעתים חשש לניגוד עניינים בהחלטה המשנה את מבנה ההון של החברה. כך, למשל, כשלבעל השליטה הממונף קיימים צורכי נזילות דוחקים, שעשויים להעיב על שיקול דעתו וכתוצאה מכך גם על שיקול דעתם העצמאי של נושאי המשרה. במקרים מסוג זה מן הראוי שבית המשפט יחיל ביקורת שיפוטית מוגברת על החלטות החברה על פי סטנדרט של שיקול דעת עסקי מוגבר".

תגובות

הזינו שם שיוצג באתר
משלוח תגובה מהווה הסכמה לתנאי השימוש של אתר TheMarker