אימת עברייני הבורסה: בית המשפט שמשנה את כללי המשחק - Markerweek - TheMarker
תיק מניות

רשימת קריאה

רשימת הקריאה מאפשרת לך לשמור כתבות ולקרוא אותן במועד מאוחר יותר באתר,במובייל או באפליקציה.

לחיצה על כפתור "שמור", בתחילת הכתבה תוסיף את הכתבה לרשימת הקריאה שלך.
לחיצה על "הסר" תסיר את הכתבה מרשימת הקריאה.

לרשימת הקריאה המלאה לחצו כאן

אימת עברייני הבורסה: בית המשפט שמשנה את כללי המשחק

הרשעתו של נוחי דנקנר בתרמית ניירות ערך כיוונה זרקור אל שופטי בית המשפט הכלכלי, שהצליחו בשנים האחרונות להפוך פעולות כמו הרצת מניות והונאת משקיעים לעבירות חמורות שהציבור מבין ■ אז למה בשוק העסקי יש מי שרואה בזה ציד מכשפות?

12תגובות
שופטי בית המשפט הכלכלי: דניה קרת־מאיר, חאלד כבוב, רות רונן
דודו בכר, עופר וקנין ויוסי זמיר

השופט חאלד כבוב לא התכוון להשאיר את הקהל במתח. שלוש דקות בלבד אחרי שנכנס והורה לנוכחים באולם המלא עד אפס מקום להתיישב, הוא הכריז כי החליט להרשיע את הנאשמים, נוחי דנקנר ואיתי שטרום. מהירות ההכרזה הפתיעה את הנוכחים באולם, שהגיבו בדממה מוחלטת, ואת דנקנר שנותר קפוא מאותו רגע ולאורך הקראת הכרעת הדין, שנמשכה 50 דקות. זה ככל הנראה היה רגע השיא באחד המשפטים הבולטים שהתנהלו במחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי, משפט שנוהל ביעילות באולמו של כבוב והביא לדוכן העדים את בכירי שוק ההון, מקורביו של דנקנר.

מהלך המשפט זימן לדוכן העדים את כמה מכוכבי התקשורת הכלכלית בשנים האחרונות: שותפיו לשעבר של דנקנר לניהול באי.די.בי - המנכ"ל חיים גבריאלי, המשנה למנכ"ל ומנהל הכספים הראשי אייל סולגניק, והשותף בגנדן השקעות, אבי פישר. רשימת העדים הארוכה כללה גם את אנשי העסקים יוסי ויליגר, אילן בן דב, שמעון וינטרוב וצביקה בארינבוים. דנקנר נאלץ אף הוא להתייצב על דוכן העדים ולהתעמת עם הראיות המפלילות של רשות ניירות ערך.

נוחי דנקנר בהכרעת הדין בפרשת "הנפקת החברים"
אביגיל עוזי

את תמצית הכרעת הדין, המשתרעת על פני 280 עמודים, הקריא כבוב במשך דקות ארוכות. דנקנר ישב דומם בשורה הראשונה, מוקף בבני משפחתו ומקורביו. קולו של כבוב, שרעד מעט, הסגיר את התרגשותו. אפשר להבין אותו: הכרעת הדין הזו סימלה את מפלתו של מי שהיה במשך עשור האיש החזק והמשפיע במשק. בסוף ספטמבר צפוי כבוב לקיים דיון בעניין הטיעונים לעונש, ובהמשך יגזור את דינם של דנקנר ושטרום.

המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב תחגוג בדצמבר שש שנים להקמתה, ושלושת השופטים שמכהנים בה, דניה קרת־מאיר, רות רונן וחאלד כבוב, מרגישים שהצליחו לכבוש את ההר. מאז הקמת המחלקה, שזכתה לכינוי "בית המשפט הכלכלי", הספיקו השלושה לפתח באופן דרמטי את תחום התאגידים בישראל, לגבש כללים להתנהלות של דירקטורים בחברות ישראליות, ולהחמיר בענישה על עבירות צווארון לבן.

בזכות הפסיקות שלהם, פעולות כמו הרצת מניות, שימוש במידע פנים והונאת משקיעים, נהפכו מעבירות שמעסיקות רק את העולם העסקי, לפשעים שהציבור מכיר ומבין. כך גם לגבי מבצעי העבירות, אם בעבר מדובר היה באנשי עסקים שכשלו, אבל הצליחו להשתקם במהירות יחסית, הרי שכיום העונשים כבדים יותר - וכך גם הפגיעה בשמם הטוב. כיום נחשב בית המשפט הכלכלי לחלק בלתי נפרד מנוף שוק ההון הישראלי.

שלושת השופטים אמנם שונים מאוד זה מזה, אבל יש להם מאפיינים שיפוטיים דומים. הם נחשבים יעילים וחרוצים, וידועים במקצועיותם ובידע הכלכלי־עסקי שלהם. עורכי דין מציינים לטובה גם את המזג השיפוטי שלהם.

השופט חאלד כבוב
דודו בכר

כבוב הוא השופט הפלילי של המחלקה, והוא זה שדן בכתבי האישום שמוגשים אליה. הוא נחשב לשופט אנליטי, יסודי וקשוח, ובפסקי הדין שלו הוא מרבה להתבטא בנוגע להחמרת הענישה בעבירות צווארון לבן. הוא גם היה הראשון שהטיל עונש מאסר בפועל על עבירה של שימוש אסור במידע פנים, כאשר שלח את אפרים קדץ, לשעבר סמנכ"ל באלספק הנדסה, לעשרה חודשי מאסר בפועל. הפסיקה הזו זכתה לרוח גבית של בית המשפט העליון, שדחה את הערעור שהגיש קדץ. כבוב סומן על ידי לשכת עורכי הדין כמועמד מוביל להחליף בעליון את השופט סלים ג'ובראן, שצפוי לפרוש בקרוב, העובדה שהוא מומחה בפלילים פועלת לטובתו, וכך גם המומחיות הכלכלית שצבר. על "הכיסא הערבי" מתמודד מולו השופט ג'ורג' קרא. גם רונן מוזכרת כמועמדת בולטת לכהונה בבית המשפט העליון, והיא זוכה לתמיכה בקרב השופטים.

רונן וקרת־מאיר אמונות על התביעות האזרחיות, אך גם כבוב עוסק בתביעות רבות כאלה. קרת־מאיר זכורה בעיקר מהחלטה שנתנה במאי 2011 והדהימה את הקהילה העסקית והמשפטית, כשקבעה כי חברת כור לא תהיה זכאית לתמורה העודפת בגין חלקה במניות הנמכרות של חברת מכתשים אגן לחברת כמצ'יינה. היא פסקה כי יש לחלק את שוויה של אותה תמורה בין כל בעלי המניות של החברה — הן בעלי המניות מקרב הציבור והן כור בגין מלוא אחזקותיה. ההחלטה הזו שינתה את האיזון בין הציבור לבעלי שליטה בעסקות שבהן בעל השליטה מצוי בניגוד עניינים, והובילה בסופו של דבר להסכם פשרה חסר תקדים בהיקפו, שבו נקבע כי כור תשלם 45 מיליון דולר לבעלי המניות מקרב הציבור. בעקבות החלטה זו נהפך השימוש ב"ועדה בלתי תלויה" של הדירקטוריון לסטנדרט בעסקות בעלי שליטה.

גם רונן חתומה על החלטות חשובות שמתוות כללי התנהגות לדירקטורים ונושאי משרה. בפרשת אורמת, למשל, היא קבעה כי מידע שאדם יוצר בעצמו לגבי חברה אינו מידע פנים. במקרה אחר היא העלתה את רף המקצועיות שנדרש מדירקטור, לפחות בחברה ציבורית, כך שיהיה מסוגל לקרוא ולהבין דו"חות כספיים: היא נתנה רוח גבית לוועדת האכיפה המינהלית של רשות ניירות ערך ודחתה עתירה שהגיש סמנכ"ל הכספים בחברת אקסטרא פלסטיק, גיל גרואר, שהוועדה הטילה עליו חצי שנה של מניעת כהונה כנושא משרה ועיצום כספי בסך 150 אלף שקל.

"בהתחלה סרגנו, עכשיו אנחנו עובדים"

בית המשפט הכלכלי החל לפעול בדצמבר 2010. השופטים עברו השתלמויות וקפצו מיד למים, אבל במקרה הזה המים היו רדודים מדי. השנה הראשונה להקמת בית המשפט היתה מקרטעת, לא הוגשו אליו הרבה תביעות כלכליות כמצופה, והכרעות חשובות בתחום הכלכלי התקבלו בבתי משפט אחרים, בעוד שופטי המחלקה הכלכלית לא היו עמוסים, שכן הם קיבלו רק תיקים חדשים.

עורכי הדין התלוננו שהשופטים פנויים מדי. "עוד מעט הם יתחילו לאמץ תחביבים לשעות הפנאי. אולי סריגה", אמר אז בציניות עורך דין בכיר בתחום בכתבה שפורסמה ב-TheMarker וסיכמה שנה לפעילות המחלקה. למרות הזמן הרב שחלף, שופטי המחלקה זוכרים את האמירה הזו היטב עד היום: "בהתחלה סרגנו, אחר כך סרגנו פחות ועכשיו אין לנו סוודרים כי אנחנו רק עובדים", אמרו בחיוך השופטות קרת־מאיר ורונן בכנס מיוחד בנושא בית המשפט הכלכלי שקיים כתב העת "משפטים" של האוניברסיטה העברית ביוני האחרון.

השופטת רות רונן
יוסי זמיר

בית המשפט הכלכלי שואף להיות הגרסה הישראלית של בית המשפט המיוחד לחברות שפועל במדינת דלאוור בארה"ב. מי שיזם את הקמתו הוא יו"ר רשות ניירות ערך לשעבר, זוהר גושן. אלא שגם לרעיון לקח כמה שנים להבשיל: ההצעה להקמת בית משפט מתמחה בדיני חברות הועלתה לראשונה בדו"ח ועדת גושן לבחינת קוד ממשל תאגידי, שפורסם ב-2006. חמש שנים עברו עד שבית המשפט הכלכלי פתח את שעריו.

חברי ועדת גושן הודו כי שאבו את ההשראה מבית המשפט בדלאוור וציינו כי איכותו מוכרת כסיבה מרכזית לכך שיותר משני־שלישים מהחברות הציבוריות בארה"ב מתאגדות בדלוואר, וכופפות עצמן לדין במדינה.

אחד המתנגדים הבולטים להקמתו של בית משפט מתמחה היה נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרן ברק. לשיטתו, שופט צריך לדעת לשפוט בכל התחומים. "המשפט הוא אחד", נהג לומר. במאי 2006 השתתף ברק בפאנל בנושא הקמת בית משפט מתמחה בדיני חברות, שנערך במכללת קרית אונו. בכנס הזה, שבו השתתף גם נשיא בית המשפט העליון של מדינת דלאוור דאז, מיירון סטיל, שדיבר על הייחודיות של בית המשפט הכלכלי בדלאוור, יצא ברק למתקפה חריפה נגד הקמת בית משפט מתמחה, והדגיש כי אין בו צורך. אחרי הכנס הזה החל מסע שכנועים, בין היתר מצדו של יו"ר הרשות משה טרי שניסה לקדם את המהלך, אלא שמערכת המשפט התנגדה בתוקף.

כשגושן מונה ליו"ר הרשות שנים ספורות לאחר מכן, הוא שם לו למטרה להקים את בית המשפט הכלכלי, אבל גם הוא נתקל בקשיים. נשיאת בית המשפט העליון דאז, דורית ביניש, אמנם תמכה ביוזמה, אולם נשיאת בית המשפט המחוזי בחיפה, בלהה גילאור, הערימה קשיים כשהתעקשה כי יש למקם את המחלקה הכלכלית דווקא בחיפה. בנוסף היו גם לחצים פוליטיים לא מועטים, והיה צריך לשכנע את משרד האוצר לתקצב את בית המשפט באמצעות הגדלת התקציב של הנהלת בתי המשפט.

גושן השתתף גם הוא בכנס באוניברסיטה העברית וסיפר לנוכחים: "בדצמבר 2010 השתתפתי בטקס הפתיחה של בית המשפט והייתי בהתרגשות גדולה. אז אי אפשר לדעת מה יהיה עם הפרויקט הזה, היום אני יודע שהרעיון הזה הוא פרקטי וזה עובד. אני מסכים עם התוצאה של 99.9% מפסקי הדין, אבל ב-30%-40% אני לא מסכים להנמקות - על התוצאה הייתי חותם, אבל הייתי כותב הנמקות אחרות", הוסיף בהומור האופייני לו. גושן גם שיתף את הקהל בהתנגדויות שבהן נתקל כשיזם את ההקמה של המחלקה. חלק מהמתנגדים סברו אז כי אין צורך בבית משפט שמתמחה רק בדיני חברות, חלקם טענו שמדובר ברעיון אקדמי שלא יעמוד בחיי המעשה. טענה נוספת היתה שבית המשפט ייהפך לחותמת גומי של רשות ניירות ערך.

השופטת דניה קרת מאיר
עופר וקנין

גושן הודה כי נאלץ לערוך כמה ויתורים, אחד מהם היה להסתפק בבית משפט עם סמכות מקומית ולא ארצית כפי שתיכנן. "זו היתה פשרה, ומשרד האוצר הבטיח שכשבית המשפט יגדל - הם יוסיפו עוד תקנים. אני לא יודע כמה ההבטחה הזו שווה היום", אמר גושן בכנס באוניברסיטה העברית.

כיום אומרים עורכי דין כי בית המשפט הכלכלי עונה על הציפיות המקצועיות. "זו הצלחה ענקית", אומר עו"ד רונן עדיני שמרבה להופיע בבית המשפט. "הקימו בית משפט מתמחה עם שלושה שופטים מצוינים שצוברים ניסיון במַטריה השיפוטית העסקית־הכלכלית. לפני הקמת בית המשפט הכלכלי ניהלתי למשל תיק אצל שופט שלא הבין בכלל מה זה בורסה, מה זה נייר ערך ולמה לבעל מניות יש בכלל זכויות. לפני עשור ניהלתי תביעה בעילה של קיפוח המיעוט ושופט מחוזי אמר לי 'בעל המאה הוא בעל הדעה, מה אתה רוצה?'. זאת היתה הגישה השלטת, לפחות בבית המשפט הכלכלי הבינו שיש חשיבות להתמחות".

לדברי עדיני, לבית המשפט הכלכלי יש יתרונות נוספים. "מדובר בבית משפט יעיל מאוד, זמני התגובה מהירים, המועדים נקבעים מהר, השופטים מנהלים את הדיונים ביד רמה וביעילות טובה, זו מהפכה גדולה ומוצלחת מאוד".

ואכן, לפני הקמתו, נגררו המשפטים הכלכליים במשך שנים ארוכות ולעתים קרובות תוך עינוי דין. כך למשל, רק לפני כשנה זיכה השופט עודד מודריק, שפרש בינתיים, את אנשי העסקים גד זאבי ומיכאל צ'רנוי מכתב אישום שהוגש נגדם לפני 13 שנה. במרכז הפרשה הזו עמדה עסקה לרכישת 20% ממניות בזק מחברת כייבל אנד ויירלס, על ידי זאבי, עוד ב-1999. 16 שנה מאוחר יותר ניתנה הכרעת הדין המזכה.

החשש: הדירקטורים יחששו מבית המשפט ויהיו שמרנים

מספר התיקים שנפתחו בבית המשפט הכלכלי מאז הקמתו
2011 - 180
2012 - 192
2013 - 211
2014 - 233
2015 - 233
2016 - כ-270

אחד הנושאים העיקריים שנידונים בבית המשפט הכלכלי בתחום האזרחי הוא תביעות שמוגשות נגד דירקטורים ונושאי משרה בחברות. תביעות כאלה הוגשו גם לפני הקמת המחלקה הכלכלית, אבל אי אפשר להתעלם מכך שמאז הקמת המחלקה הכלכלית חלה עלייה משמעותית בתביעות שמגישים בעלי מניות נגד דירקטורים. ואם לא די בכך, את היחס השונה שכיום מקבלים הדירקטורים בבית המשפט אי אפשר לפספס. אם בעבר נחשב תפקיד הדירקטור לחותמת גומי, כיום מצפים ממנו לפקח על ההנהלה, ואם הוא מפר את חובותיו - בעלי המניות עשויים לתבוע אותו.

ואכן, עם הקמת המחלקה הכלכלית החלו לזרום אליה תביעות שהעילה שלהן היתה רשלנות דירקטורים. "התחלנו לחשוב על מדיניות כללית", שיתפה השופטת רונן בכנס באוניברסיטה העברית. שופטי המחלקה החליטו ליישם את כלל שיקול הדעת העסקי שאותו אימצו מבית המשפט בדלאוור, שכולל שלושה תנאים מצטברים, שאם הם מתקיימים - מקנה הגנה לדירקטורים. הכלל קובע כי בית המשפט לא יתערב בהחלטות עסקיות שמתקבלות בתום לב, ללא ניגוד עניינים ובאופן מיודע, למעט במקרים שבהם יש השחתה לריק של כספי החברה, ללא הסבר רציונלי.

רונן הציגה בפני הנוכחים בכנס כמה כללים שעל הדירקטורים לעמוד בהם כדי שהחלטותיהם ייחשבו מיודעות: קבלת החלטה אקטיבית, איסוף מידע מהותי הנגיש באופן זמין, בחינת אלטרנטיבות, וקיום דיון בדירקטוריון הכולל פרוטוקול שלפיו בית המשפט יבחן את ההחלטה. היא ציינה תנאי נוסף: כשירות ומיומנות של הדירקטורים. לדבריה, כמובן שיכולים להיות דירקטורים מנוסים שמקבלים החלטות שגויות, אבל כאשר מדובר בדירקטורים שיש להם ניסיון, היכולת של בית המשפט לא להתערב מבוססת יותר מאשר במקרים של דירקטורים לא מיומנים. "אם כל הדברים האלה נעשו ונעשו היטב, הדירקטוריון יכול להיות בטוח שהוא בחוף מבטחים ובית המשפט לא יתערב בהחלטה שלו", הדגישה.

המטרה, הסבירה רונן, היא להטיל אחריות במקרים של רשלנות אך לא במקרים של כישלון עסקי תמים. "אנחנו מנסים להתעלם ממה שהוחלט ומתמקדים בשאלה איך הוחלט", היא אמרה. "כל זה מוביל לתמריץ לתהליך ראוי של קבלת החלטות".

רונן דנה בשיקול הדעת העסקי בבקשה לאישור תביעה נגזרת שהוגשה נגד דירקטורים בחברת פיננסיטק, שמאז כבר נמחקה מהבורסה. במקרה זה נטען כי הם הפרו את חובת הזהירות כלפי החברה כשנמנעו מלממש נכסים ששועבדו לטובת החברה לצורך פירעון הלוואות שלא שולמו לה במועד. כתוצאה מכך אבדה לחברה אפשרות להשיג לפחות 3.7 מיליון דולר ממימוש הנכסים האלה.

במקרה הזה רונן אישרה את התביעה, והדגישה כי אף שהיקפו המדויק של כלל שיקול הדעת העסקי עדיין לא נבחן בפסיקה של בית המשפט העליון, אין ספק כי הוא נקלט בפסיקה הישראלית. המשמעות, לדבריה, היא שרמת הביקורת של בית המשפט על החלטות הדירקטוריון תהיה נמוכה. "בדרך כלל בית המשפט נמנע מלהתערב בהחלטות ההנהלה, ומאפשר לה לפעול ולהפעיל את שיקול הדעת שלה בהתאם למיטב שיקוליה המקצועיים. בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתו בזה של ההנהלה, והוא אינו מתערב בשיקוליה אף אם אינו מסכים להם".

היא הסבירה כי אחד הטעמים העיקריים לכלל הזה הוא אופיה המיוחד של משרת הדירקטור מבחינת הצורך בלקיחת סיכונים, והחשש מפני הרתעת יתר של דירקטורים. "אם הדירקטורים לא יהיו מוגנים על ידי כלל שיקול הדעת העסקי, ויהיה להם חשש כי תוכן החלטותיהם יעמוד בסופו של דבר לביקורת שיפוטית, הם עלולים להימנע מלקבל החלטות יצירתיות וחדשניות - ולדבוק תמיד בהחלטות שמרניות".

השופט חאלד כבוב
דודו בכר

חשש נוסף שהעלתה רונן נוגע להטיה בשיקול דעת של הגורם הבוחן את ההחלטה בדיעבד, כשכבר ברור כי התוצאה טובה פחות מכפי שקיווה והעריך. אינטרס נוסף שהכלל מגן עליו נוגע, לדבריה, לחשש מפני תביעות סרק בסכומי עתק, והשמירה על היתרון הטמון בחשאיותה של ההתנהלות העסקית. כיצד, אם כן, יבחן בית המשפט אם הדירקטוריון פעל בהתאם לשיקול הדעת העסקי? רונן הדגישה את התהליך, בבדיקה באמצעות הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון. לדבריה, התהליך צריך להיות כזה שיבטיח ברמה גבוהה של סבירות את ההחלטות שהתקבלו במסגרתו.

"פסק דין פיננסיטק הוא אבן דרך חשובה", אומר פרופ' עמיר ליכט מהמרכז הבינתחומי הרצליה, בעל הבלוג "נקודה בסוף משפט" שעוסק בממשל תאגידי. "זאת הפעם הראשונה שהוטלה אחריות על דירקטורים בגלל התרשלות בקבלת החלטה עסקית מסוימת, להבדיל מהתרשלות בפיקוח כללי על ההנהלה. את הדגש שבית המשפט נתן לניהול פרוטוקולים אין לפרש כקפדנות ביורוקרטית, אלא כתפישה מהותית. אנשים שיודעים שהתנהגותם מתועדת לא רק 'מדברים לפרוטוקול', אלא מבצעים עבודת מטה מסודרת יותר. במקביל, בית המשפט הכלכלי ידע להכיר בצורך לפעול לעתים בלחץ זמן ובלי הליך סדור, כפי שהחליט השופט כבוב בפרשת אולטרהשייפ".

"הדרישות בפסק הדין הזה מחמירות יחסית. הדירקטור נדרש לשאול שאלות, לאסוף מידע, לא לקבל החלטות בשיחות מסדרון, ובעיקר לתעד הכל לפרטי פרטים בפרוטוקולים. בוודאי שפסק דין כזה מורגש ביום שלמחרת בחדר הישיבות", אומר עו"ד עמירם גיל, מנהל הקליניקה לשוק ההון בבית הספר רדזינר למשפטים. "אבל כשחושבים על זה, בית המשפט לא דורש כאן מהדירקטורים שום דבר מהפכני, אלא בסך הכל מצפה מהם לעשות עבודה מקצועית ויסודית ולא להסתפק באכילת בורקסים. רוב הדירקטורים בישראל הם מקצוענים, ואמירות כאלה לא באמת מפחידות אותם".

אז מה כן מפחיד את הדירקטורים? לדברי גיל, זה השינוי בתרבות המשפטית, כלומר שטף התביעות שהגישו קבוצה מצומצמת יחסית של עורכי דין נגד עסקות בעלי עניין, מיזוגים וחלוקות דיווידנדים מהשנים האחרונות. "במובן הזה, ישראל מאמצת את התרבות המשפטית של ארה"ב, שבה מוגשות תביעות בצורה כמעט אוטומטית נגד כ-90% מהעסקות הגדולות", הוא אומר. "כשאתה נדרש לקבל החלטות כדירקטור בידיעה שמחכים לך בפינה ושהתביעה כבר בדרך, זה באמת עלול להרתיע ולגרום לך לכסת"ח את עצמך באופן שמעמיס ביורוקרטיה מיותרת". לדבריו, בית המשפט לא אשם בכך. "מדובר בשינוי בתרבות המשפטית הנובע באופן טבעי מעצם הבחירה להקים כאן בית משפט ייעודי לדיני חברות כמו בדלוואר, ומהנטייה לחקות את התרבות האמריקאית באופן כללי - גם בהתנהלות המשפטית שלנו".

גם בנוגע לדירקטורים שפעלו בניגוד עניינים לטובת בעל השליטה, אימץ בית המשפט הישראלי את הגישה של בית המשפט בדלאוור: כשמתברר כי דירקטוריון פעל בניגוד עניינים, בית המשפט יבחן באופן מהותי את ההחלטה העסקית שקיבל לפי מבחן "ההגינות המלאה". בעניין זה יש לפרופ' ליכט ביקורת, שאותה הציג בכנס באוניברסיטה העברית. "כלל 'ההגינות המלאה' הוא תוצאה של תאונה משפטית שאירעה בארה"ב במאה ה-19", הסביר ליכט. "הכלל אומר בפשטות שדירקטור או בעל שליטה שפועלים בניגוד עניינים אינם חייבים לתת גילוי מלא ולקבל הסכמה ממקבלי החלטות נקיים בחברה, אלא מותר להם 'לקחת' את טובת ההנאה לעצמם ואחר כך להתמקח על המחיר מתוך עליונות מוחלטת במידע לעומת החברה ובעלי המניות האחרים. כמעט כל משפטן אמריקאי, כולל השופטים בדלאוור, מכירים בכך. בית המשפט העליון דחה בעבר בתקיפות את האפשרות לבחון את הגינות העסקה בנסיבות כאלה, וגם חוק החברות משקף עמדה כזאת, אולם עד כה בית המשפט הכלכלי (וגם בית המשפט העליון) לא דנו בכך".

הדירקטורים מרגישים שהחלה עונת הציד

זאת אינה הביקורת היחידה על בית המשפט הכלכלי. יש הטוענים כי שופטי המחלקה מתערבים יתר על המידה בשיקול הדעת של הדירקטוריון. יש גם כאלה שמלינים כי השיפוט עבר את נקודת האיזון, וכיום אנחנו נמצאים במצב של הרתעת יתר של דירקטורים. גיל מציין כי הביקורת השכיחה ביותר בימים אלה נגד בית המשפט הכלכלי היא על כך שהוא משתק את הדירקטוריונים ופוגע בשיקול הדעת העסקי. "מנהלים ועורכי הדין שלהם טוענים לא אחת שהשופטים מציבים רף בלתי אפשרי בנושא חובת הזהירות ודורשים מדירקטורים להיות צדיקים יותר מהאפיפיור בבואם לקבל החלטות", אומר גיל. "במקום לבקר את השופטים, האתגר האמיתי של המנהלים ושל עורכי הדין שלהם הוא להסתגל לשינוי בתרבות המשפטית, להפנים שבדיוק כמו בארה"ב, תביעות נהפכו לעוד כלי להוציא את המקסימום מהעסקה עבור בעלי המניות מהציבור. זה לא בהכרח טוב וזה לא בהכרח רע, זה פשוט חלק משינוי בהתהוות. וכמו בארה"ב, כל עסקה גדולה מושפעת יותר ויותר גם מהלך הרוח הציבורי, מהרגולציה, מלחצים של פוליטיקאים, מהתקשורת ומהמון גורמים מחוץ לכותלי בית המשפט. חברות חייבות לנהל את הסיכונים בהתאם לכך, ואם כבר - עליהן לתת אמון בבית המשפט הכלכלי בתור גורם שהוכיח את עצמו כמאוזן וכמי שיודע להבחין מבעד לרעשי הרקע אם יש קייס אמיתי לתביעה או לא".

סוגי התיקים בבית המשפט הכלכלי - כפי שמתואר בכתבה

אבל אם תשאלו את עורכי הדין שמייצגים את הדירקטורים, הם יספרו על שיתוק של נושאי המשרה שחוששים מתביעות. בכנס לשכת עורכי הדין, שנערך באפריל האחרון באילת, הדגיש עו"ד גיורא ארדינסט: "הדירקטורים מרגישים היום שהם בעונת ציד, לפחות באופן שבו הציבור מתייחס אליהם. אני לא מכיר עוד בעל מקצוע אחד, לא רופא ולא עורך דין, שהפרופורציה בין התגמול הכספי לבין החשיפה שלו כל כך גדולה". לדבריו, הדרך בין החיק החמים של כלל שיקול הדעת העסקי לבין הקור המקפיא של הפזיזות היא קצרה ומהלכת אימים. קשה מאוד לשרטט את קו הגבול בין החלטה שהיא רק רשלנית לבין כזו שנגועה ביותר מרשלנות.

השופטים כבר מורגלים להדוף את הביקורת הזו. כבוב, שהשתתף באותו פאנל, אמר כי ההתערבות של בתי המשפט בהחלטות עסקיות של חברות נמוכה מאוד, "ועם זאת, הצעקה שנשמעת מעורכי הדין או מהציבור היא כאילו כל שני וחמישי בית המשפט מבטל החלטות עסקיות בחברות ושם עצמו מומחה. ולא היא", הדגיש. "לא מובן לנו מאיפה הגל הזה של הביקורת הטוענת שאנחנו מפעילים כלים כבדים של התערבות בשיקול דעת של דירקטוריון. אולי זה מפני שבעבר כמעט לא התערבו אבל האטמוספירה הכללית בשוק ההון השתנתה: בגלל תיקוני חקיקה, המשבר הגדול, העובדה שכספי ציבור מעורבים והרצון לראות את שומרי הסף דואגים לטובת החברה. אין לבית המשפט רצון להתערב או להגיד לדירקטורים לא לקחת סיכונים. התפישה של התערבות יתר של בתי המשפט אינה נכונה".

בפאנל הזה השתתף גם פרופ' עופר גרוסקופף מבית המשפט המחוזי בלוד, שניתן לומר כי הוא נושף בעורפו של בית המשפט הכלכלי. גרוסקופף, פרופסור למשפטים בעל התמחות במפגש בין משפט לכלכלה, אקדמאי שבחר לעבור לעולם המשפטי, הוא אחד השופטים הבולטים בתחום הכלכלי. אחת ההחלטות המפורסמות שלו היתה לפני שנה, כשקיבל בקשה לאישור תביעה נגזרת שהוגשה נגד דסק"ש, נוחי דנקנר ודירקטורים בחברה, ובמרכזה העסקה המפוקפקת לרכישת "מעריב".

גרוסקופף קבע כי כבר בעת אישור העסקה נראתה האפשרות להפוך את "מעריב" לעסק רווחי כחזיון אוטופי ואפילו דמיוני. הוא תהה מה היתה ההצדקה שהוצגה לדירקטוריון בעסקה זו, ואת התשובה מצא בסיפור של הנס כריסטיאן אנדרסן, "בגדי המלך החדשים": "'מעריב' הוצגה כבגד החדש הדרוש לקבוצה כדי למצוא חן בעיני לקוחותיה. למרבה הצער, לא נמצא בדירקטוריון ילד שזעק או אפילו לחש 'המלך הוא עירום'". במקרה הזה, אגב הגיעה התביעה לפתחו של בית המשפט המחוזי בלוד לאחר שכל שופטי בית המשפט הכלכלי נפסלו לדון בתיק, מפני שאחד הדירקטורים שנתבעו הוא פרופ' ניב אחיטוב, בעלה של השופטת נורית אחיטוב, המכהנת בבית המשפט המחוזי בתל אביב.

בפאנל הדגיש גרוסקופף כי בתי המשפט אינם מעוניינים לצנן את האפשרות לקבלת החלטות עסקיות נועזות מצד הדירקטוריון. "במקרה של החלטות עסקיות הביקורת של בתי המשפט מוגבלת בגלל 'כלל שיקול הדעת העסקי'. אנחנו לא חושבים שאנחנו יודעים לקבל החלטות עסקיות טוב יותר מאנשי עסקים".

להימנע מהרתעת יתר

ואכן, מאז הקמת בית המשפט הכלכלי, נרשם זינוק חד במספר התביעות הנגזרות שהוגשו לבית המשפט. בעוד שבין 1970 ל-2011 הוגשו בסך הכל 134 תביעות נגזרות, מאז 2011 ועד היום הוגשו כ-100 תביעות נגזרות.

זוהר גושן
דניאל בר און

תביעה נגזרת מוגשת על ידי בעלי המניות, בשם החברה, נגד הדירקטורים ונושאי המשרה. היא מאפשרת לבעל המניות להיכנס לנעלי החברה, ולתבוע את המנהלים. אם ייפסקו פיצויים - הם מועברים לקופת החברה. למרות העלייה החדה במספר התביעות הנגזרות שמוגשות לבית המשפט, לא פשוט לדלג מעל המשוכה של אישור הבקשה. גם לאחר שבקשה לתביעה נגזרת מאושרת, ברוב המוחלט של המקרים הצדדים יגיעו בשלב זה לפשרה, כך שבסופו של דבר לא תהיה הכרעת בית משפט, גם בארה"ב רק מעט מהתביעות הנגזרות מגיעות לשלב פסק הדין. "סטטיסטית קשה לחלוק על העובדה שמאז הקמת המחלקה הכלכלית יש הרבה יותר תביעות נגזרות וייצוגיות", אמרה רונן בכנס באוניברסיטה העברית.

עם הקמת בית המשפט הכלכלי קראה רונן לעורכי הדין להגיש תביעות ייצוגיות בתחום ניירות הערך. "אחת המטרות של המחלקה הכלכלית החדשה שהוקמה במחוזי בתל אביב היא להגביר את יכולת האכיפה האזרחית, בין היתר על ידי הגשת תביעות יצוגיות בניירות ערך. הלקוחות מוזמנים לבוא לדוכן החדש שנפתח ולממש אותו. זה חשוב למשק בכללותו", אמרה אז. ואכן, באותם ימים גם כמעט לא היתה פסיקה בנושא הזה. כיום, כמעט שש שנים אחרי, היא מודה, חל בנושא הזה תהליך אבולוציוני. "בסופו של דבר יש לדבר הזה חיים משל עצמו והוא השתנה באופן מהותי", אמרה בכנס באוניברסיטה העברית.

קרת־מאיר הסכימה עמה מעל הבמה: "כיום כבר נוצרה תבנית מסוימת של התנהלות משפטית. בעבר התביעות היו ספורדיות, ויש שינוי משמעותי. התובעים משקיעים בחוות דעת מקצועיות, ומכיוון שמדובר בשחקנים חוזרים - יש דיאלוג פורה ומשמעותי. התחושה שלנו היא שהמסרים שעוברים באמצעות פסקי הדין מיושמים. עורכי הדין פונים אלינו וטוענים 'הנה עשינו כך כי אמרתם, ומה עכשיו?' ואז אנחנו צריכים להניח עוד לבנה על הקיר הזה". לדבריה, השופטים צריכים להבדיל בין תביעות בעלות ערך לתביעות חלשות, ולהקפיד לא לעשות הרתעת יתר. "לפעמים המציאות טופחת על פנינו, כמו במקרים שבהם מוגשות מספר תביעות ייצוגיות באותו נושא. אנחנו, השופטים, צריכים להשתמש בכלים שלנו כדי להתמודד עם המציאות הזו".

ואיך השופטים מתמודדים עם המציאות הזו? רונן דנה בשלוש בקשות לאישור תביעות ייצוגיות שהוגשו לבית המשפט במארס האחרון. שלוש התביעות היו באותו נושא: כשלים שנפלו בעסקת המיזוג בין אסם לנסטלה. לאחר הגשת הבקשות, ובשל הדמיון ביניהן מבחינת העילות והקבוצה המיוצגת, ביקשה אסם להורות על מחיקה של שתי בקשות כדי שיהיה אפשר לדון רק באחת.

זאת אמנם לא הפעם הראשונה שבה עורכי דין מגישים כמה תביעות ייצוגיות בעילה זהה, אלא שהפעם הגשת הבקשות לוו בהתכתשויות בין שלושת עורכי הדין שהגישו אותן. עורך דין ראשון התייצב במזכירות כבר ב-7:00 בבוקר, לקח את המספר הראשון לאותו יום והמתין עד פתיחת הדלתות ב-8:30. שני הגיע ב-7:45 אך נכנס לחדר צדדי והצליח לעקוף את התור ולהגיש את הבקשה עוד לפני פתיחת הדלתות, כך שבפועל היא הוגשה ראשונה.

רונן נדרשה להחליט באיזו בקשה לדון, התייחסה לסדר הכרונולוגי של הגשת הבקשות וקבעה כי "כשמספר בקשות הוגשו, כמו במקרה הזה, באותו יום עצמו, בהפרש של דקות (או שעות) ספורות זו מזו - לסדר הגשת הבקשות לא צריכה להיות כל משמעות בבחינתו של בית המשפט לאיזו מבין הבקשות עליו לתת עדיפות". בסופו של דבר פסקה רונן כי המטרה המרכזית שצריכה לעמוד כנגד עיניו של בית המשפט היא איזו בקשה תייצג את הקבוצה בצורה הטובה והיעילה ביותר. "בית המשפט צריך במסגרת זו לנסות ולכוון מבקשים שהם בעלי בקשות אישור בשלות, מעמיקות ורציניות", הדגישה.

גם כבוב התייחס לבעיה הזו בכנס לשכת עורכי הדין האחרון באילת ואמר: "אנחנו עדים בזמן האחרון לתופעה מדהימה, והיא פועל יוצא של המציאות שאנחנו חיים בה. ברגע שמתפרסם דבר חקירה של רשות ניירות ערך נגד חברה מסוימת, עורכי הדין מתחרים ביניהם מי יגיש תביעה ייצוגית קודם. הם מתייצבים כבר בבוקר במזכירות בית המשפט. כל אימת שמתפרסם מידע על פעילות חשודה אנחנו מקבלים ריבוי תביעות, לפעמים אפילו מקבלים 14 תביעות בנושא אחד, הגענו למצב בלתי נסבל". כבוב ציין נושא נוסף שמפריע לו, והוא הגשת תביעות בחו"ל במקרים שבהם מדובר בחברות דואליות. "אני חושש שבשנים הקרובות אנחנו נקבל תביעות מקבילות במדינות זרות כאשר מדובר בתביעות דואליות. אלה תופעות שמסבכות את החיים של כולנו".

אהרן ברק
דודו בכר

לכבוב יש ניסיון עם תביעה מקבילה כזו, שהוגשה מעבר לים. במקרה של בנק לאומי נאלץ השופט כבוב להתמודד עם תביעה זהה נוספת, אלא שהתביעה הזו הוגשה לבית המשפט בניו יורק. במקרה הזה, בסך הכל הוגשו נגד הבנק שלוש תביעות שונות בעקבות הסיוע שהעניק הבנק ללקוחות האמריקאים שלו כדי להתחמק מתשלום מסים, וההסדר שעליו נאלץ לחתום עם הרשויות האמריקאיות. שתיים מהן, ייצוגית ונגזרת, הוגשו לבית המשפט הכלכלי ושלישית לבית משפט בניו יורק. במקרה הזה החליט כבוב להורות על מתן צו חוסם למיכאל פורת, בעל מניות מיעוט בבנק שהגיש את התביעה בניו יורק. הצו של כבוב אסר על פורת את המשך ההליכים בניו יורק.

אפשר להבין את עורכי הדין שממהרים להגיש תביעות ייצוגיות ונגזרות, משום שבשנים האחרונות נהפכו התביעות האלה למקור הכנסה עבורם. במקרה של בנק לאומי, למשל, הסכם הפשרה שהגישו הצדדים לבית המשפט כלל גם המלצה לתשלום שכר טרחה חסר תקדים של 12.5 מיליון שקל לעורכי הדין שהגישו את התביעה הנגזרת. כבוב אמנם עדיין לא אישר את ההסכם הזה, אבל הוא כבר אישר בעבר סכומי עתק לעורכי דין. באוגוסט 2015, למשל, הוא אישר 4.4 מיליון שקל שנקבעו בהסכם פשרה בבקשה לאישור תביעה ייצוגית שהוגשה נגד כלל תעשיות (כת"ש). לעמותה לתועלת הציבור, שבשמה הוגשה הבקשה, הוא אישר גמול של 1.1 מיליון שקל. בהסכם הזה נקבע כי כת"ש תשלם לבעלי המניות שלה 37 מיליון שקל.

במקרה הזה שכר הטרחה היה חריג, שכן עורכי הדין הגיעו לפשרה בשלב מוקדם של ההליכים - אחרי פחות משנה מהגשת הבקשה, והפשרה הושגה עוד לפני שמיעת שלב הראיות בתיק והגשת הסיכומים. עם זאת כבוב החליט לאשר את הסכום הגבוה, מכיוון שלדבריו מדובר בהליך מורכב שהעלה סוגיות משפטיות ראשוניות וסבוכות. "על אף שסברתי כי סיכויי ההליך לא היו גבוהים לו היה מתנהל עד תום, הרי שראוי שבית המשפט יעודד ויתמרץ הגשת תביעות ייצוגיות בתחום ניירות הערך, שהינן ראויות ומעלות שאלות משפטיות כבדות משקל כמו התביעה הזו".

ובכל זאת, יש עורכי דין שטוענים כי השופטים הכלכליים דווקא מערימים קשיים על התובעים הייצוגיים. עורכי הדין מלינים על כך שבפועל רק חלק קטן מהבקשות לאישור תביעות ייצוגיות או נגזרות מתקבל על ידי השופטים הכלכליים. ואם לא די בכך, בחלק מהמקרים השופטים גוזרים הוצאות בסכומים גבוהים על התובעים הייצוגיים עצמם. "באחרונה נוהגים השופטים בשיטה פסולה של הפחדת התובעים הייצוגיים על ידי הטלת הוצאות גבוהה", אומר אחד מעורכי הדין בתחום. "השיטה הזו מצטרפת לרעיון של שרת המשפטים איילת שקד, שלפיו תובעים ייצוגיים יחויבו לשלם אגרה של עשרות אלפי שקלים. ההצעה נובעת מחוסר הבנה של חשיבות התביעות הייצוגיות. שרת המשפטים לא צריכה להתנהג בשלוף". לדבריו, "אכן, יש לעתים תביעות שנראות מגוחכות, ובתביעות רבות התובעים מסתלקים מתביעתם, ובהסתלקות הנתבעים אפילו מסכימים לשלם לתובע ולעורך דינו גמול כלשהו, אבל זה באמת גמול סמלי. ייתכן שיש לשקול לבטל גמול כזה כאשר התביעה קנטרנית. צריך לחשוב על מנגנון שימנע הגשת תביעות סרק וקנטרניות אבל לא לנקוט מהלכים פוגעניים כלפי התובעים".

השופט עופר גרוסקופף
טס שפלן

הרשמה לניוזלטר

הירשמו עכשיו: עשרת הסיפורים החמים של היום ישירות למייל

ברצוני לקבל ניוזלטרים, מידע שיווקי והטבות


תגובות

דלג על התגובות

בשליחת תגובה זו הנני מצהיר שאני מסכים/מסכימה עם תנאי השימוש של אתר הארץ

סדר את התגובות

כתבות ראשיות באתר

כתבות שאולי פיספסתם