האמנות שבלהפוך החלטה בלי להפוך אותה

ביום שני השבוע דחה בית המשפט העליון בקשה לדיון נוסף בנוגע בהלכת פזגז. ההלכה קבעה כי לא יותר ניכוי מס על הוצאות המימון בגין הלוואה שנלקחה לצורך חלוקת דיווידנד, מכיוון שהן אינן משמשות לייצור הכנסה. יום לפני כן יצאה החלטה סותרת של שופטת בית משפט העליון עדנה ארבל בעניין פי גלילות.

לאחר פסק הדין הזהירו המומחים כי "צביעת הכסף" עלולה לגרום לתוצאות קשות מאוד. לדבריהם, יש סכנה שפרשנות מרחיבה לפסק הדין עלולה להכניס שיקולים זרים בגיוס מקורות מימון.

רואי חשבון ועורכי דין מתחום המסים ציינו כי תוצאותיו הושפעו ישירות מנסיבותיו המיוחדות של מקרה פזגז - חלוקת דיווידנד שנעשתה בזמן שינוי מבני בעת מיזוג בינה לבין פטרלוגז. הם ציינו שיש לפרש את ההלכה כך שאינה קובעת כלל ברזל באשר לניכוי הוצאות מימון בעת מתן דיווידנד, והפרשנות צריכה להיות מצמצמת.

גם ברשות המסים מבינים שפסק הדין בעייתי, ומכירים בכך שיהיו נסיבות שבהן הוצאות מימון הנובעות מלקיחת הלוואה לצורך דיווידנד יהיו מותרות בניכוי מס.

מקרה חריג

עוד לפני שהתקבלה החלטה בבקשה לדיון נוסף בפסק דין פזגז החליטה ארבל עצמה בשאלה זו בתיק אחר שבה לפניה - בעניין פי גלילות. בעניין פי גלילות היו לחברה רווחים הניתנים לחלוקה, שבהם השתמשה לצרכים עסקיים שוטפים, ובשנה שלאחר מכן לקחה הלוואה ממנה חילקה דיווידנד.

ארבל התירה לחברת פי גלילות לנכות הוצאות מימון על ההלוואה, אך עם זאת קבעה, כי מקרה פי גלילות הוא חריג. הכלל, לטענתה, הוא הלכת פזגז ולצורך הכרעה בשאלה אם מותרת הוצאה כלשהי בניכוי, יש לבחון אם יש קשר ישיר בין ההוצאה לבין ייצור ההכנסה.

החריג, לשיטתה של ארבל, הוא המבחן הכלכלי שבהתקיימו יהיה ניתן להתיר ניכוי הוצאה גם אם יש לה קשר עקיף בלבד לייצור ההכנסה. לדברי ארבל, נסיבותיו המיוחדות של פסק דין פזגז אינן מאפשרות את התקיימותו של החריג, ואילו במקרה של פי גלילות, מתקיימת שקילות כלכלית בין לקיחת הלוואה לצורך דיווידנד ושימוש בכספים הניתנים לחלוקה לצרכים עסקיים שוטפים, לבין מצב שבו ההלוואה היתה משמשת לצרכים העסקיים השוטפים, והדיווידנד היה מחולק מכספי החברה.

יום לאחר מתן פסק הדין בעניין פי גלילות, הודיעה סלקום לבורסה כי בעקבות פסיקת בית המשפט ודחיית ההחלטה הקודמת בעניין פזגז בכל הקשור לאי ההכרה בהוצאות מימון לצורך מס שנלקחו על חוב לחלוקת דיווידנד, החברה בוחנת את ביטול ההפרשה בהיקף של 72 מיליון שקל בדו"חותיה כבר ברבעון השלישי של 2007.

באותו היום דחה השופט אליעזר ריבלין את בקשת הדיון הנוסף על פסק דין פזגז וסיכם למעשה את המצב המשפטי: "במצב שבו לחברה הנישומה היו רווחים הניתנים לחלוקה, שהמזומנים שנתקבלו בגינם שימשו לצורך ייצור הכנסתה, ולאחר מכן היא חילקה מרווחים אלה דיווידנדים העומדים בתנאי דיני החברות לחלוקת דיווידנד, יותרו בניכוי הוצאות המימון בגין הלוואה שנלקחה לצורך חלוקת הדיווידנד.

"זאת, ובלבד שמתקיימת שקילות כלכלית ברורה בין המצב המתואר - שבו משמש ההון הזר לחלוקת דיווידנד ונתקיימו התנאים הנדרשים כאמור - לבין חלוקת דיווידנד מעודפים ומימון הפעילות העסקית על ידי הון זר. נטל ההוכחה כי מצב דברים זה מתקיים מוטל על הנישום".

השופט ריבלין ציין כי ייתכנו מקרים של הכרה בחריגים נוספים. לדבריו יש לבחון כל מקרה באופן פרטני לפי נסיבותיו ולפי המהות הכלכלית העומדת בבסיס המהלך.

חשש נוסף שמעלה פסק דין פזגז, הוא שמעתה פקיד השומה יצטרך בכל מקרה לבדוק את המבנה המימוני של הפירמה כדי לקבוע אם אכן מתקיים קשר עקיף בין ההלוואה לבין יצור ההכנסה - או שמלבד חלוקת הדיווידנד, אין לה הצדקה כלכלית. ריבלין הדגיש בהחלטתו כי פסקי הדין בעניין פז גז ובעניין פי גלילות לא באו לקבוע נקודת איזון חדשה בהיבט של הנטל המונח על כתפיהם של פקיד השומה והנישום, ובכל מקרה נטל ההוכחה בעניין הזכאות לניכוי הוצאות הוא על הנישום, אם התבקש לעשות כן על ידי פקיד השומה.

מה אומר השוק?

האם הלכת פזגז נהפכה? לפי ארבל וריבלין, לא. פזגז היא ההלכה, ופי גלילות - החריג. אבל בשוק חושבים להפך. הודעת סלקום לבורסה מבהירה זאת.

גם עו"ד דורון לוי מעמית פולק מטלון מציין כי באופן חד משמעי, ההלכה נהפכה: "אמנם השופטים מציינים שפזגז הוא הכלל ופי גלילות הוא החריג, אבל במציאות זה ההפך. הנסיבות של פסק דין פזגז הן הנסיבות החריגות, והנסיבות של רוב החברות בשוק הן אותן נסיבות כמו של במקרה פי גלילות.

"למעשה, בית המשפט קבע שהחברה לא חייבת לממן את הפעילות השוטפת מכספי ההלוואה ואת הדיווידנד מהכספים הצבוריים כדי שיוכרו הוצאות המימון. לפי ההחלטה, מספיק שהיא תוכיח שיש לה רווחים ראויים לחלוקה בעת נטילת ההלוואה, כדי שתוכל לנכות הוצאות מימון על הלוואה שנלקחה לצרכי חלוקת דיווידנד.

"בסיטואציה הכי פשוטה ונפוצה בשוק, בית המשפט מכיר בניכוי ההוצאות. ואולם הוא משתמש ברטוריקה שאומרת 'מה אתם רוצים, מראש לא פסקנו שום דבר דרמטי, פסק הדין היה אמור להתייחס רק לנסיבות יוצאות הדופן של פזגז'".

אוסקר אבוראזק, שותף מיסוי בפירמת ראיית החשבון PwC קסלמן וקסלמן: "פסקי הדין לא קובעים הלכה אקדמית טהורה, הם מסקנה מתוך עובדות. והעובדות בפזגז שונות מבפי גלילות. ואולם אחרי פזגז, שם באופן חד משמעי לא ניכו הוצאות מימון על הלוואה ששימשה לדיווידנד, עכשיו חזרנו לכיוון הנכון, שבו נבדקים גם העודפים שהיו קיימים לחלוקה".