מאגחים את החובות - חלק ד'

עסקת איגוח יכולה ללבוש שתי צורות: עסקת מכר או המחאה על דרך השעבוד; מספר מבחנים שפותחו בפסיקה האמריקאית להבחין בין השתיים

אמיר גל
אמיר גל

לנוכח דלות הפסיקה והספרות בישראל בנושא סיווגן של עסקות כעסקות מכר או הלוואה (מובטחת במשכון), דומה כי ראוי יהיה לנסות ולהיעזר בהלכות ובספרות אמריקאית רלוונטיות בתחום.

הפנייה לארצות הברית הינה לאור העובדה שהעיקרון המצוי בסעיף 2 (ב) לחוק המשכון, לפיו המהות גוברת על הצורה, יובא לישראל מארה"ב ((UCC, Section 9-102(1)(a). בארצות הברית, בה קיימת פרקטיקה ארוכת שנים של עסקות איגוח, פותחו מבחנים מגוונים להבחנה בין עסקת מכר לעסקת הלוואה. להלן העיקריים שבהם:

1. המינוח: המינוח בו עשו הצדדים שימוש בהסכמים ובמסמכים ביניהם יכול להוות נקודת מוצא להתחקות אחר כוונתם. ברם, כאמור, המהות היא הקובעת, והמינוח שבחרו בו הצדדים לא יסייע להם אם המשקל הכולל של כל המבחנים יצביע על עסקה שונה.

2. זכות הממחה לבטל את "המכירה": אם הממחה זכאי "לבטל" את העסקה ולקבל בחזרה את הנכסים שהומחו כנגד תשלום הסכום שהתקבל עבורם, הדבר מהווה אינדיקציה לכך שבעסקת הלוואה מדובר, שהרי בהלוואה, החזרת הכסף היא העיקר והעברת הנכסים אינה אלא ביטחון לכסף.

3. הגבלות על השימוש בתמורה: קיומן של הגבלות בהסכם על השימוש שיעשה הממחה בתמורה שיקבל עבור הנכסים הנמכרים מהווה אינדיקציה לקיומה של הלוואה ולא עסקת מכר שלם.

4. כשהממחה משלם ריבית לנימחה: במקרה כזה תגדל הנטייה לסווג את העסקה כעסקת הלוואה. במיוחד תהיה הנטייה לעשות כן גדולה כשהנימחה הוא שקובע את שיעור הריבית (כמו שבנקים קובעים מידי תקופה את שיעור הריבית שהם גובים מלקוחותיהם).

5. זהות הנימחה: אם הנימחה הוא גוף שעיקר עסקו הוא מתן הלוואות (כגון, בנק), תגדל הנטייה לסווג את העסקה כהלוואה. ולהיפך, אם עיקר עיסוקו של הנימחה הוא ברכישת נכסים כגון אלה המומחים במסגרת העסקה, תגדל הנטייה לראות את העסקה כעסקת מכר שלם.

6. שינוי תנאים: אם ההסכם מתיר לממחה לשנות, לאחר מועד ההמחאה, את תנאי התשלום של החובות שאותם הימחה, יש בכך אינדיקציה לעסקת הלוואה. הרציונל לכך הוא פשוט - אם אדם מוכר חוב במכר גמור אין להניח כי יוכל לאחר מכן להסכים עם החייב על שינוי תנאי החוב (כגון, הנחה או דחיית מועד פרעון).

7. תשלום עבור שירותי גבייה: אם קיים הסדר שבו הממחה נותן שירותי גבייה לנימחה (הסדר אשר כשלעצמו אין בו פגם לאור העובדה שהממחה מכיר את הלקוחות שאת חובותיהם הימחה), והתמורה בגין שירותי הגבייה אינה סבירה, יכול הדבר להוות משקל לטובת עסקת הלוואה.

8. הפרדת הפרעונות: מקום שהסכומים המתקבלים מפרעונות חובות הלקוחות שהומחו אינם מועברים לחשבונות נפרדים של הנימחה, יהווה הדבר אינדיקציה לעסקת הלוואה.

9. הטיפול החשבונאי והמסי בעסקה: אופן הטיפול של הצדדים בצדדים החשבונאיים והמסיים של העסקה תשמש שיקול לצורך סיווגה.

קיימים כמובן מבחני עזר רבים נוספים אשר קצרה היריעה מלפרטם. הגבלות נוספות - היזהרו משעבודים קודמים! בעסקת איגוח יש לבדוק היטב את מערכת השעבודים הספציפיים והצפים של הישות המוכרת, וכן קיומן של התחייבויות להמנע משעבוד (negative pledge). זאת, בכדי להימנע מסיטואציה בה העסקה נוגדת למעשה תניה בהסכמי השעבוד.

לדעתנו, בהקשר זה, נוכח אופיה המיוחד של עסקת האיגוח (הנוגעת למכר חובות לקוחות) וכל עוד אין איסור מפורש (אותו כמובן ניתן להסיר במו"מ עם הגורם המתאים) אין מניעה מעריכת עסקה של איגוח חובות לקוחות, המחקה למעשה מבחינה כלכלית מהלך עסקים רגיל של מכירת מלאי.

בחלקה הבא של הרשימה נדון בתמריצים כלכליים פוטנציאליים נוספים לעסקות איגוח.

עוה"ד אמיר גל מתמחה בניירות ערך, חברות ומכשירים פיננסיים מתקדמים (לרבות עסקאות securitization). עו"ד אמיר גל עומד להצטרף בשבועות הקרובים למחלקת המיזוגים והרכישות של פירמת עוה"ד האמריקאית Dewey Ballantine LLP. במשרדיה בלונדון. כל המידע הנכלל במאמר זה הינו בבחינת מידע כללי בלבד, ואינו בגדר חוות דעת או ייעוץ משפטי מוסמך. על המשתמש לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה משפטית או אחרת המסתמכת על המאמר. המחברים והמערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ו/או המשתמשים באתר.

כתבות מומלצות

קציר חיטה בסוריה, יוני 2022. הקציר מגדיל את היצע החיטה, אבל החשש ממיתון מקטין את הביקוש

פתאום ההשקעות הכי חמות צונחות: נפט, סחורות, תשואות – למה זה קורה?

העיר לא זולה, אבל זה היה משתלם מכל בחינה אחרת

"הבית שלי בגד בי": תל אביבית שעוזבת אחרי שלושה עשורים מגלה מה שבר אותה

שי שרון. "הרגשתי שאני מתאמץ בעיקר בשביל שהבעלים של חברת האופנה ירוויחו יותר"

"חייתי במסיבה תמידית, אבל זה היה כלוב מזהב. עבודה חסרת משמעות"

נמל חיפה. הפקק בשנה וחצי האחרונות גרם למשק הישראלי נזק של עשרות מיליוני שקלים ביום, לפי משרד האוצר

פקק האוניות מול נמלי ישראל דועך והולך, ולא מהסיבות הנכונות

תגובות

הזינו שם שיוצג באתר
משלוח תגובה מהווה הסכמה לתנאי השימוש של אתר TheMarker

כתבות שאולי פספסתם

"מבחוץ זה נראה סקסי ומגניב, אבל כשנכנסים פנימה מתברר שזאת עבודה קשה והיא חייבת להיות מדויקת"

"אפשר להרוויח 30-20 אלף שקל בחודש מעבר למשכורת": איזה עסק הכי רווחי - פלאפל, פיצה, סושי או שווארמה?

עורכי דין שפרשו מהמקצוע. ״הדור שלנו מחפש מהר, קצר, ענייני, ומבקש שיהיו לו דברים נוספים בחיים, לא רק עבודה"

"הדור הזה עובר בקלות בין עבודות - ומשאיר מאחור את משרדי עריכת הדין"