מאגחים את החובות - חלק ד'

עסקת איגוח יכולה ללבוש שתי צורות: עסקת מכר או המחאה על דרך השעבוד; מספר מבחנים שפותחו בפסיקה האמריקאית להבחין בין השתיים

אמיר גל
שתפו כתבה במיילשתפו כתבה במייל
שתפו כתבה במיילשתפו כתבה במייל
אמיר גל

לנוכח דלות הפסיקה והספרות בישראל בנושא סיווגן של עסקות כעסקות מכר או הלוואה (מובטחת במשכון), דומה כי ראוי יהיה לנסות ולהיעזר בהלכות ובספרות אמריקאית רלוונטיות בתחום.

הפנייה לארצות הברית הינה לאור העובדה שהעיקרון המצוי בסעיף 2 (ב) לחוק המשכון, לפיו המהות גוברת על הצורה, יובא לישראל מארה"ב ((UCC, Section 9-102(1)(a). בארצות הברית, בה קיימת פרקטיקה ארוכת שנים של עסקות איגוח, פותחו מבחנים מגוונים להבחנה בין עסקת מכר לעסקת הלוואה. להלן העיקריים שבהם:

1. המינוח: המינוח בו עשו הצדדים שימוש בהסכמים ובמסמכים ביניהם יכול להוות נקודת מוצא להתחקות אחר כוונתם. ברם, כאמור, המהות היא הקובעת, והמינוח שבחרו בו הצדדים לא יסייע להם אם המשקל הכולל של כל המבחנים יצביע על עסקה שונה.

2. זכות הממחה לבטל את "המכירה": אם הממחה זכאי "לבטל" את העסקה ולקבל בחזרה את הנכסים שהומחו כנגד תשלום הסכום שהתקבל עבורם, הדבר מהווה אינדיקציה לכך שבעסקת הלוואה מדובר, שהרי בהלוואה, החזרת הכסף היא העיקר והעברת הנכסים אינה אלא ביטחון לכסף.

3. הגבלות על השימוש בתמורה: קיומן של הגבלות בהסכם על השימוש שיעשה הממחה בתמורה שיקבל עבור הנכסים הנמכרים מהווה אינדיקציה לקיומה של הלוואה ולא עסקת מכר שלם.

4. כשהממחה משלם ריבית לנימחה: במקרה כזה תגדל הנטייה לסווג את העסקה כעסקת הלוואה. במיוחד תהיה הנטייה לעשות כן גדולה כשהנימחה הוא שקובע את שיעור הריבית (כמו שבנקים קובעים מידי תקופה את שיעור הריבית שהם גובים מלקוחותיהם).

5. זהות הנימחה: אם הנימחה הוא גוף שעיקר עסקו הוא מתן הלוואות (כגון, בנק), תגדל הנטייה לסווג את העסקה כהלוואה. ולהיפך, אם עיקר עיסוקו של הנימחה הוא ברכישת נכסים כגון אלה המומחים במסגרת העסקה, תגדל הנטייה לראות את העסקה כעסקת מכר שלם.

6. שינוי תנאים: אם ההסכם מתיר לממחה לשנות, לאחר מועד ההמחאה, את תנאי התשלום של החובות שאותם הימחה, יש בכך אינדיקציה לעסקת הלוואה. הרציונל לכך הוא פשוט - אם אדם מוכר חוב במכר גמור אין להניח כי יוכל לאחר מכן להסכים עם החייב על שינוי תנאי החוב (כגון, הנחה או דחיית מועד פרעון).

7. תשלום עבור שירותי גבייה: אם קיים הסדר שבו הממחה נותן שירותי גבייה לנימחה (הסדר אשר כשלעצמו אין בו פגם לאור העובדה שהממחה מכיר את הלקוחות שאת חובותיהם הימחה), והתמורה בגין שירותי הגבייה אינה סבירה, יכול הדבר להוות משקל לטובת עסקת הלוואה.

8. הפרדת הפרעונות: מקום שהסכומים המתקבלים מפרעונות חובות הלקוחות שהומחו אינם מועברים לחשבונות נפרדים של הנימחה, יהווה הדבר אינדיקציה לעסקת הלוואה.

9. הטיפול החשבונאי והמסי בעסקה: אופן הטיפול של הצדדים בצדדים החשבונאיים והמסיים של העסקה תשמש שיקול לצורך סיווגה.

קיימים כמובן מבחני עזר רבים נוספים אשר קצרה היריעה מלפרטם. הגבלות נוספות - היזהרו משעבודים קודמים! בעסקת איגוח יש לבדוק היטב את מערכת השעבודים הספציפיים והצפים של הישות המוכרת, וכן קיומן של התחייבויות להמנע משעבוד (negative pledge). זאת, בכדי להימנע מסיטואציה בה העסקה נוגדת למעשה תניה בהסכמי השעבוד.

לדעתנו, בהקשר זה, נוכח אופיה המיוחד של עסקת האיגוח (הנוגעת למכר חובות לקוחות) וכל עוד אין איסור מפורש (אותו כמובן ניתן להסיר במו"מ עם הגורם המתאים) אין מניעה מעריכת עסקה של איגוח חובות לקוחות, המחקה למעשה מבחינה כלכלית מהלך עסקים רגיל של מכירת מלאי.

בחלקה הבא של הרשימה נדון בתמריצים כלכליים פוטנציאליים נוספים לעסקות איגוח.

עוה"ד אמיר גל מתמחה בניירות ערך, חברות ומכשירים פיננסיים מתקדמים (לרבות עסקאות securitization). עו"ד אמיר גל עומד להצטרף בשבועות הקרובים למחלקת המיזוגים והרכישות של פירמת עוה"ד האמריקאית Dewey Ballantine LLP. במשרדיה בלונדון. כל המידע הנכלל במאמר זה הינו בבחינת מידע כללי בלבד, ואינו בגדר חוות דעת או ייעוץ משפטי מוסמך. על המשתמש לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה משפטית או אחרת המסתמכת על המאמר. המחברים והמערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ו/או המשתמשים באתר.

כתבות מומלצות

מייק בן ארי

"תמיד היתה לו תשובה הגיונית": כך הצליח איש אחד להונות 1,000 משקיעים

ליאור וייס. "אנשים לא יודעים עד כמה גדילה של עסק היא כואבת"

"אנשים אמרו לי - סיימת תואר בהצטיינות בטכניון וזה מה שאתה הולך לעשות?"

שירות נסיעה לפי קריאה של חברת ויה בניו יורק

חברות ההיי־טק שמפסידות מיליארדי דולרים מצאו דרך להישאר בחיים

פרופ' אמיר ירון, נגיד בנק ישראל. ייתכן שזו הזדמנות עבורו לפעולות שיקררו את הביקושים לדירות

מחדל מחירי הדיור: כך התייקרה דירה ממוצעת ב-280 אלף שקל בשנה

תגובות

הזינו שם שיוצג באתר
משלוח תגובה מהווה הסכמה לתנאי השימוש של אתר TheMarker

כתבות שאולי פספסתם

גילעד אלטשולר

אלטשולר שחם חזר להוביל - ומי בתחתית? תשואות קרנות ההשתלמות לחודש יולי

סוחר בוול סטריט. יכול להיות שזעזוע האינפלציה הנוכחי הוא רק ראשון מני רבים

מציאות חדשה או תקלה היסטורית? אסטרטגיית השקעות בת 20 שנה בסכנה