הסדר החוב מסדר ללב לבייב פטור מתביעות - ורק אורנשטיין עומד בדרכו

ההסדר שיובא לאישור הנושים של חברת אפריקה ישראל פוטר את בעל השליטה לשעבר, לבייב, מתביעה נגזרת המייחסת לו תרמית בגין עסקת נדל"ן שבוצעה באוקראינה אם הנושים לא יבררו מה נתן לבייב עבור הפטור התמוה הזה - כדאי שבית המשפט ישאל זאת

עידו באום
שתפו כתבה במיילשתפו כתבה במייל
מעבר לטוקבקים
לב לבייב
לב לבייבצילום: עופר וקנין

אף חברה לא אוהבת לתבוע את מנהליה, ובטח לא את בעל השליטה שלה. איזה דירקטור ירצה לתבוע את מי שישב עמו בדירקטוריון או את מי שמינה אותו? לא נעים. בדיוק בשביל זה המציאו בחוק החברות המכשיר הקרוי "תביעה נגזרת" — תביעה המוגשת בשם החברה על ידי בעל מניות ובמקרים מסוימים על ידי נושה, הפועל במקום החברה כאשר מי שמקבל את ההחלטות אינו עושה זאת.

בשנה האחרונה מסתמנת שחיקה מדאיגה בכוחה המרסן של התביעה נגזרת. החברות לא רק שאינן מגישות תביעות נגזרות אלא שהן מוצאות טכניקות לסכל תביעות כאלה או להחליש את השפעתן. השיא עומד להתרחש בקרוב: הסדר הנושים שמהלכו תועבר השליטה באפריקה ישראל מבעל השליטה היוצא לב לבייב לידיו של מי שנראה ירכוש את השליטה, מוטי בן משה.

המגמה צריכה להדאיג את המשקיעים מהציבור. תביעות נגזרות הן כיום מכשיר אכיפה ראשון במעלה לריסון כוחם של בעלי שליטה, לבחינה של חלוקת דיווידנדים אסורה ולהשבת כספים שיצאו מהחברה שלא כדין.

בתביעה נגזרת יש מנגנון המאפשר לחברה לבחון כבר בתחילת הדרך את התביעה שהגיש הגורם החיצוני ולהחליט לנהל אותה בעצמו. המקרה הבולט ביותר שבו נעשה מהלך כזה היה בתביעה שהוגשה נגד בנק לאומי ובכיריו לשעבר בפרשת הלבנת ההון. במקרה זה נדרש הבנק לתבוע את מנהליו בעבר ולדרוש מהם להשיב בונוסים שקיבלו כתוצאה מרווחי פעילות, שהתבררה בדיעבד כלא חוקית והסבה לבנק נזקים של כשני מיליארד שקל. בנק לאומי מינה "ועדת תביעות בלתי תלויה" אשר החליטה ליטול את התביעה מהתובע הנגזר, לנהל מו"מ לפשרה עם הנתבעים וחברות הביטוח ובסופו של דבר הגיעה לפשרה.

מצד אחד, הפשרה היתה חסרת תקדים. מנהליו הבכירים של הבנק — איתן רף, גליה מאור וצבי איצקוביץ' — חויבו לראשונה להשיב מענקים בסך 5 מיליון שקל. השופט הכלכלי, חאלד כבוב, אישר את הפשרה. מצד אחר, היועץ המשפטי לממשלה דווקא הסתייג מהפשרה. זמן מה אחר כך הודיע היועץ על פתיחת חקירה פלילית בישראל. מי יודע כיצד היתה הפשרה נגמרת אם הבנק לא היה נוטל את התביעה ואץ לסגור את התיק.

שופטים שחקו את התביעה הנגזרת

כרסום משמעותי נוסף בכוחה של התביעה הנגזרת נוצר בכמה החלטות שיפוטיות שחלק קשור לאפריקה ישראל. ראשית, בית המשפט העליון החליט כי גם לאחר שאושרה תביעה ייצוגית אפשר לתת לחברה מעמד נפרד זה של התובע — אם היא סבורה כי הוא פועל שלא לטובתה. אמנם יש חשש שהתובע יפעל לעתים באופן שיסכן את טובת החברה, אך פתיחת הדלת לחברות מסבכת את התביעות הנגזרות ומקשה מאוד על החיים של עורכי הדין המנהלים אותן.

השופט, פרופ' עופר גרוסקופף, חתום על כרסום נוסף בעוצמתה של התביעה הנגזרת. זאת בפסק דינו מהעת האחרונה בפרשת עסקת הרכישה הכושלת של "מעריב" על ידי דיסקונט השקעות (דסק"ש) שהיתה בשלטת נוחי דנקנר. במקרה זה הוגשה תביעה נגזרת נגד הדירקטורים של דסק"ש.

גרוסקופף קבע כי לאחר שעברה השליטה בדסק"ש לבעל שליטה חדש — אדוארדו אלשטיין — והוחלפו בה כל חברי הדירקטוריון, אין מניעה שהחברה תגיע גם בשלב מאוחר יחסית שלאחר אישור התביעה הנגזרת ותבקש ליטול לידיה את המושכות. זאת, משום שניגוד העניינים המקורי שבגללו התקיימה התביעה הנגזרת נמוג. גרוסקופף המשיל את המצב לילד שמינו לו אפוטרופוס שהגיש תביעה בשמו, אבל כאשר הוא מגיע לגיל הכשרות המשפטית הוא רשאי לקבל את ההחלטות בתביעה בעצמו.

השופט עופר גרוסקופף
השופט עופר גרוסקופףצילום: אתר בתי המשפט

במקרה של דסק"ש אישר גרוסקופף פשרה בהיקף 100 מיליון שקל, הכוללת חיוב של הדירקטורים הנתבעים לשלם מכיסם חלק מהסכום. עם זאת, מכירת שליטה נהפכת לדרך טובה למזער את סיכוני התביעה.

ועדת התביעות הבלתי תלויה היא עצמה כרסום בעייתי במוסד התביעה הנגזרת. באחרונה מתח עליה ביקורת חריפה פרופ' עמיר ליכט, מומחה לתאגידים ודיני אמונאות מהמרכז הבינתחומי. ליכט אמנם סבור שהחלטתו של גרוסקופף בעניין דסק"ש נכונה, אבל לעומת זאת ביחס לפרקטיקה של מינוי ועדת תביעות בלתי תלויה כתב כי "ועדה בלתי תלויה מעין זו אינה ועדה ואינה בלתי תלויה... היא לכל היותר צוות מייעץ, שנשכר ביוזמת הנתבעים ומקבל תשלום מהחברה שבניהולם, ועל כן יש לחבריה זיקה מהותית אליהם. כמוה כעורכי דינם של הנתבעים, ותוצריה — ככתבי טענות".

התביעה הנגזרת הכי לא נעימה

עכשיו נולד תרגיל חדש. התביעה הנגזרת שהוגשה בשם אפריקה ישראל נגד לב לבייב ב–2014 היא כנראה הנגזרת הכי לא נעימה שניתן להעלות על הדעת מבחינת החברה.

בתביעה הנגזרת, שהוגשה על ידי בעל המניות רפאל כהן, נטען כי עסקה מ–2007 לרכישת מניות של חברה שהחזיקה שטח של 46 דונם בעיר ז'פרוז'ניה באוקראינה ב–22 מיליון דולר, היתה למעשה תרמית שנועדה לתעל כספים מחברת אפריקה לכיסו של בעל השליטה לבייב. תביעה זו אושרה כבר על ידי השופט, יעקב שינמן, מבית המשפט המחוזי מרכז־לוד ובערעור אושרה גם על ידי הרכב של בית המשפט העליון, בראשות השופט יצחק עמית.

בינתיים איבד לבייב את השליטה באפריקה לאחר שזו נקלעה שוב למצוקה תזרימית. החברה עברה לפסים של הסדר חוב שבמסגרתו אמור לרכוש את השליטה איש העסקים מוטי בן משה. הסדר החוב אמור להיות מובא בימים אלה ממש לאישור באסיפות נושים של החברה. לאחר מכן יובא ההסדר לאישורו הסופי של נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, השופט איתן אורנשטיין.

השופט איתן אורנשטיין
השופט איתן אורנשטייןצילום: תומר אפלבאום

לבייב כבר אינו בעל השליטה באפריקה, אבל הסדר החוב שהוגש לאישור הנושים ובית המשפט כולל פטור תמוה מתביעות. ההסדר מציין כי יינתן פטור "מוחלט וסופי" מתביעות לנושאי המשרה של אפריקה, ובהם לבייב. מודגש בו כי החברה מעניקה את הפטור גם ביחס לתביעה הנגזרת נגד לבייב בעניין העסקה באוקראינה.

לבייב מנסה לחמוק מהתביעה הנגזרת הזאת שוב ושוב. בהסדר החוב הקודם שאליו נקלעה אפריקה ב–2010 כלל כבר אז פטור מתביעות נגד בעל השליטה. השופט שינמן, שדן בתביעה הנגזרת, קבע כי הפטור ההוא לא יחול על התביעה הנגזרת בעניין העסקה באוקראינה משום שמדובר בתביעה המייחסת לבעל השליטה תרמית נגד החברה. קביעה זו אושרה גם בבית המשפט העליון. הרי לא יעלה על הדעת שבעל שליטה כלשהו ירמה את החברה (הכל לכאורה כמובן), ולאחר מכן גם יסדיר לעצמו פטור מתביעה על הנזק שגרם.

על אף שלבייב כבר לא שולט באפריקה, מנסה החברה לפטור אותו מהתביעה בהסדר החוב הנוכחי. לא ברור מהו האינטרס של החברה, של הנושים ושל הרוכש החדש לוותר על התביעה הזאת.

אם הסדר אפריקה יאושר עם הפטור מהתביעה הנגזרת ייווצר תמריץ לבעלי שליטה למכור את השליטה במקרה של תביעה נגזרת בדרך של הסדר נושים ולהסדיר לעצמם פטור. נכון, הרוכש החדש, שיודע כי בעל השליטה זקוק לחילוץ מתביעה נגזרת, יכול לדרוש הנחה במחיר בתמורה לוויתור על זכות התביעה. הנחה טובה לרוכש המחלץ, אבל לא מיטיבה עם החברה.

הנפגעים - בעלי המניות מהציבור

למעשה, במקרה כזה נפגעים בעלי המניות מהציבור בכמה מישורים. ראשית כל, הם לא נהנים מההנחה שמקבל בעל השליטה החדש. שנית, הם מפסידים את הסכום שאמור היה בעל השליטה הישן להזרים לחברה אם היה מפסיד בתביעה. שלישית, כשלי הממשל התאגידי בחברה שאיפשרו את מעשי בעל השליטה הקודם לא מתוקנים ועשויים להימשך בימי בעל השליטה החדש. כך שוב מתכרסם כוחה של התביעה הנגזרת.

האם חברה יכולה בכלל לוותר במסגרת הסדר חוב על תביעה נגזרת שכבר אושרה? בהסדר ניתן אמנם לכלול כל מה שהנושים מוכנים לאשר אבל המלה האחרונה היא של בית המשפט. בהסדר החוב של אי.די.בי קבע בית המשפט העליון כי השופט שמאשר את הסדר החוב מוסמך לקבל החלטות גם ביחס לתביעות שעלולות לפגוע בו. במקרה של אפריקה לא ברור מדוע התביעה הנגזרת בכלל פוגעת בהסדר. אם כבר, היא עשויה להזרים עוד כספים לקופת החברה.

מה יכול בית המשפט לעשות? הנה פרט מעניין: השופטת בדימוס ורדה אלשיך — בעצמה חברה בוועדת תביעות בלתי תלויה של אפריקה בתביעה הנגזרת — עמדה בראש תחום פירוק והבראת חברות בבית המשפט בתל אביב לפני השופט אורנשטיין, והיתה זו שדנה בהסדר החוב הראשון של לבייב. אלשיך היא זו שהחדירה להסדרי חוב בישראל את הרעיון שלפיו בעל שליטה המעוניין לקבל פטור מתביעות צריך לשלם על כך בהזרמת כספים מכיסו הפרטי לחברה. הופ, איך הגלגל מסתובב. עכשיו אלשייך בצד של אפריקה.

נושי אפריקה ייטיבו לעשות אם יבדקו מה משלם לבייב עבור הפטור מהתביעה נגזרת ומתביעות אחרות. אם אינו משלם עבור הפטור דבר, ספק אם הפטור מגיע לו. אם הם לא יעשו זאת, גם הנשיא אורנשטיין יכול להעלות את הסוגיה הזאת מיוזמתו.

הזינו שם שיוצג באתר
משלוח תגובה מהווה הסכמה לתנאי השימוש של אתר TheMarker