מיהם שופטי העליון המוטים ביותר בפסיקותיהם לטובת המדינה?

מחקר חדש שבחן את כל פסקי הדין של בית המשפט העליון, שניתנו בהרכב של שלושה שופטים ופורסמו מ-1995 עד 2004 - תקופת נשיאותו של אהרן ברק - מגלה ממצאים מפתיעים על מידת הליברליות של העליון בכלל ושל שופטיו בפרט. הגילוי המפתיע מכל: אבי המהפכה החוקתית והאקטיביזם השיפוטי, הנשיא ברק, נטה באופן מובהק לטובת המדינה (73%) ונגד הפרט (27%) בפסקי הדין שבהם הוביל את כתיבת פסק הדין ושבהם נדון ריבו של הפרט נגד הרשות.

שיעור ההצלחה בעתירות נגד המדינה יכול לשמש מדד למידת הליברליות של בית המשפט. למדינה היתה בתקופת ברק עדיפות על הפרט בשיעור של כשני שלישים מהמקרים (הצלחות לפרט מול המדינה בכשליש מהמקרים). זה שיפור מזערי לעומת המצב בעשורים שקדמו לתקופת שנבחנה במחקר.

המחקר גם חושף לראשונה ממצאים על השונות הרבה בין השופטים שכיהנו בבית המשפט העליון ב-1995-2004, שכמה מהם מכהנים גם כיום. כך, נשיאת בית המשפט העליון, דורית ביניש, כתבה םסקי הדין ארוכים מהממוצע בתקופת שנבחנה במחקר, והיתה ממוצעת ביחס לשופטים אחרים בנטייתה להעדיף את המדינה על פני האזרח בעשור שנבדק.

בסוף שנות ה-90 היה גרוס שותף, עם הפרופסורים יורם שחר ורון חריס, לסדרת מחקרים פורצי דרך שבחנו אמפירית את תהליכי קבלת ההחלטות השיפוטיות בבית המשפט העליון. השלושה פירסמו סדרת מחקרים המבוססים על ניתוח כמותי של 40% מפסקי הדין של העליון, שניתנו בהרכבים של שלושה שופטים בין 1948 ל-1994. מחקרו החדש של גרוס בחן את כל פסקי הדין של בית המשפט העליון שפורסמו ב-1995-2004 - והשווה את התוצאות למחקרי העבר.

אחדות דעים

המחקר החדש בחן מאפיינים אובייקטיביים של פסקי הדין: אורך פסקי הדין בעמודים, משך הזמן עד לפרסומם, מידת ההשקעה במחקר המקדים, מידת ההסתמכות של פסק הדין על פסקי דין קודמים או על מקורות הגות חיצוניים, מאפייני המחלוקת וההסכמה בין השופטים, הובלה וסחיפה של שופטים להסכמה עמם, סיכויי ההצלחה של עותר ועוד.

גרוס: "משחלפו עשר שנים בפעילות של בית המשפט העליון, מאז תום מחקרנו הקודם, היה מקום לבדוק אם חל שינוי בתהליכי ההחלטה של בית המשפט בשלל ההיבטים שבהם נותחה פעילותו. מדובר בעיקר בשנות נשיאותו של ברק, שנחשב נשיא דומיננטי במיוחד, ובהן התמודד בית המשפט עם ביקורת רבה - גם כזו שנבעה מהמחקרים האמפיריים לגבי תקופות מוקדמות יותר".

המחקר מצא כי מספר האזכורים הממוצע של מקורות - פסקי דין קודמים, סעיפי חקיקה ומקורות הגות (ההסתמכות) - היה 1.5 בעמוד. צפיפות אזכורים זו דומה לצפיפות האזכורים בעשורים הקודמים. גרוס מגדיר זאת "יד נעלמה", המכתיבה צפיפות אחידה של אזכורים.

בשנות ה-90 נמתחה ביקורת רבה על נטיית שופטי בית המשפט העליון לכתוב פסקי דין ארוכים. "נראה כי רוסנה ההתפרצות באורך פסקי הדין שהסתמנה בשנים שקדמו לתקופה זו - אבל אורכו הממוצע של פסק הדין התייצב על ערך גבוה", אומר גרוס.

במלים אחרות, אמנם אורכו הממוצע של פסק דין של בית המשפט העליון הפסיק להתארך משנה לשנה, אבל בסך הכל פסקי הדין שנכתבו בעשור הנבדק היו ארוכים מאלה שנכתבו בעשורים שקדמו לו - והתייצבו על 12 עמודים. זה נתון גבוה מזה של העשורים הקודמים שבהם היה אורכו הממוצע של פסק דין חמישה עד תשעה עמודים.

גרוס: "משך הזמן של הטיפול בתיקים לא התקצר באופן משמעותי, למרות עלייה במספר השופטים הפעילים בתקופה הנחקרת" - ממצא שאינו מפתיע בהתחשב בכך שפסקי דין משתרעים על יותר דפים.

בין השופטים יש המאריכים בכתיבה ויש המקצרים, יש המסתמכים יותר על פסקי דין קודמים ויש המסתמכים פחות. רק שני שופטים בתקופה שנבדקה התאפיינו בשילוב של הנטייה להאריך בכתיבה ושל הנטייה להרבות באזכורים: מישאל חשין, שכבר פרש לגמלאות, והשופטת איילה פרוקצ'יה, המכהנת עדיין וממשיכה לכתוב באריכות. דווקא ברק נמצא בין השופטים המקצרים בתקופת נשיאותו.

אחת הסוגיות שעוררו פולמוס משפטי בעקבות מחקרם הראשוני של גרוס, חריס ושחר בשנות ה-90, היה הגילוי כי שופטים לא מעטים נוטים להסכים עם החלטת השופט הכותב את הדעה המובילה. שיעור המחלוקות בין שופטים בפסקי הדין של בית המשפט העליון עד שנות ה-90 היה כ-5% מפסקי הדין בלבד. ניתן לומר כי הדבר מעיד על היעדר פלורליזם ועל נטייה להפגין אחדות דעים בין שופטי העליון בפסיקתם.

במחקר החדש נמצא שינוי מהותי בעניין זה. "נצפה מהפך בתחילת התקופה הנחקרת, שהתבטא בעליית שיעור המחלוקת מ-5% ל-17% - אבל שיעור 'משופר' זה של מחלוקת דעך והלך לקראת תום העשור שנחקר", מפרט גרוס.

טירקל לטובת המדינה

המידע המסקרן ביותר במחקר של גרוס הוא ניתוח הנטייה האישית של כל אחד משופטי העליון לפסוק באופן ליברלי או שמרני. מידת הליברליות של השופטים נבחנה בהתאם לנטייתם לפסוק בעד הפרט ונגד המדינה. המחקר בחן כיצד פסק בכל מקרה ומקרה השופט שהוביל את פסק הדין - כלומר השופט הראשון שכתב את דעתו, בלי שראה מה עמדת חבריו להרכב.

הממצאים מדהימים: ארבעה שופטים בולטים במיוחד בנטייתם לפסוק באופן כמעט שיטתי לטובת המדינה ונגד הפרט: אשר גרוניס, סלים ג'ובראן, יעקב טירקל והנשיא דאז ברק - ב-132 מתוך 180 (73.3%) פסקי דין שברק הוביל הוא פסק לטובת המדינה. יש לציין כי במחקרם הקודם של גרוס, חריס ושחר מוקם אהרן ברק - לפני שמונה לנשיא - במרכז הטבלה. כלומר, ככל שהוסיף שנים בכהונתו, כך נטה ברק לפסוק לטובת המדינה ונגד הפרט.

גרוס אמנם אינו דן בכך, אבל אפשר להעלות השערות לגבי הסיבה למיקומו של ברק בצד הקיצוני של הטבלה. ניתן לשער, למשל, כי ברק ביקש לנצל את יוקרתו ומעמדו כסמכות משפטית בינלאומית והעמיד עצמו ביודעין בראשות מספר רב במיוחד של הרכבים שפסקו לטובת המדינה ונגד הפרט בתיקים "קשים" בעלי אפקט ציבורי - כדי לתת להחלטה משקל ציבורי רב יותר.

מעניין לציין כי במחקר הקודם של גרוס, חריס ושחר נמצא כי שופטים שהתקבלו ל"כסאות מיוחדים" היו בין אלה שנטו לפסוק לטובת המדינה ונגד הפרט. אז היו אלה בעיקר השופטים ה"ספרדים" דוד בכור ואליהו מני, והשופטת מרים בן פורת (שמונתה ל"כסא הנשי"). במחקר הנוכחי ניתן למצוא את השופט ג'ובראן, שמונה ל"כסא הערבי" בקבוצת השופטים הזו. דווקא השופטות, הנשים, נמצאות במחקר החדש בקצה השני ה"ליברלי" של הטבלה.

ועוד הרהור: הנטייה המובהקת של השופט טירקל לקבל את עמדת המדינה על פני העותרים נגדה מחזקת את החשד בקיומם של מניעים בלתי ענייניים מאחורי החלטת הממשלה לבחור דווקא בו לעמוד בראשות ועדת הבדיקה לאירועי המשט.

שופטות ליברליות

השופטים שהפגינו את היחס המאוזן ביותר בתיקים שבין הפרט למדינה בעשור שנבדק היו דליה דורנר ושלמה לוין (שפרשו בינתיים) ואסתר חיות ואיילה פרוקצ'יה (המכהנות עדיין). כלומר, בצד הזה של הטבלה - צד שלדעת החוקר גרוס משקף ליברליות של השופטים - נמצאות שלוש מתוך שש הנשים שכיהנו בבית המשפט העליון בתקופה הנבדקת.

אגב, אחד הנתונים החשובים שמצביע עליהם גרוס הוא כי בתחום הציבורי הסיכויים של עותר מן המגזר הערבי לזכות בבית המשפט העליון בעימות מול הרשות הם 20% - לעומת סיכוי של 35% בממוצע של כלל העותרים בתחום זה. עם זאת, גרוס מסייג ואומר כי ממצא זה אינו אומר בהכרח כי בית המשפט העליון מפלה עותרים מן מגזר הערבי: "לממצא זה כמה הסברים אפשריים והוא נותר נושא לדיון חברתי-ציבורי מעמיק".