"מניסיון של שנים בחברות ציבוריות, קשה לדירקטור חיצוני לעמוד מול בעלים חזק" - דין וחשבון - TheMarker
 

אתם מחוברים לאתר דרך IP ארגוני, להתחברות דרך המינוי האישי

טרם ביצעת אימות לכתובת הדוא"ל שלך. לאימות כתובת הדואל שלך  לחצו כאן

תיק מניות

רשימת קריאה

רשימת הקריאה מאפשרת לך לשמור כתבות ולקרוא אותן במועד מאוחר יותר באתר,במובייל או באפליקציה.

לחיצה על כפתור "שמור", בתחילת הכתבה תוסיף את הכתבה לרשימת הקריאה שלך.
לחיצה על "הסר" תסיר את הכתבה מרשימת הקריאה.

לרשימת הקריאה המלאה לחצו כאן

"מניסיון של שנים בחברות ציבוריות, קשה לדירקטור חיצוני לעמוד מול בעלים חזק"

עו"ד אסתר קורן מספרת איך מתמודדים דירקטורים עם איומים בתביעות אישיות, מדוע נעצרו השקעות של חברות סיניות בישראל - ואיך הגיבו הסינים על עצירת העסקה לרכישת מכתשים אגן על ידי בית המשפט: "עבורם זה סדין אדום - להשקיע במדינה שיש בה חוסר יציבות מבחינת ודאות העסקה"

6תגובות
אסתר קורן. מצב משפחתי: אם לשניים; מגורים: רמת אביב; השכלה: תואר ראשון ושני במשפטים, תואר ראשון בחשבונאות וכלכלה
עופר וקנין

מעברו השני של השולחן בחדר הישיבות הגדול ישבו 15 סינים. עו"ד אסתר קורן, שליוותה את העסקה שנרקמה בינם לבין החברה הישראלית שאותה ייצגה, מספרת כי אף אחד מהסינים לא הוציא מילה מהפה, חוץ מהיו"ר והמתורגמנית שלו.

"הפער בין נושאי המשרה בתאגידים הסינים לבין היו"ר, שהוא הגורם הדומיננטי שמחליט את ההחלטות בישיבות האלה, גדול", היא אומרת. "אצלנו יש יותר פלורליזם בניהול התהליך, אבל הסינים פורמליים מאוד ויש להם כללים ברורים".

לדבריה, למשל, אצל הסינים אין אמצע. "למדנו זאת בדרך הקשה. ברגע שהיו"ר אמר 'לא' — זה לא. הוא אמר את זה בצורה נימוסית והסביר מדוע, אבל הוא לא זז מדעתו. זו תרבות מסקרנת ושונה משלנו. אצלנו יש ניסיונות להגיע לדרך האמצע בעזרת רעיונות יצירתיים. הם לא מכירים את זה".

קורן עומדת בראש מחלקת מיזוגים ורכישות של משרד עוה"ד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג ושות', וליוותה בין השאר את הרכישה של 50% מחברת האגרוכימיה הישראלית סטוקטון על ידי קבוצת הבנג הסינית תמורת כ–90 מיליון דולר. זו היתה עסקת בזק שהסתיימה בתוך חודש אחד בלבד.

"נסענו לסין בהתראה של יומיים", היא נזכרת. "כשהגענו, ההליכים היו בוסריים ואפילו טיוטות הסכם לא היו לנו, אבל היו"ר הסיני סגר אותנו בחדר במלון ולא נתן לאף אחד לצאת — גם לא לעורכי הדין שלו, שהיו מפירמה אמריקאית. ישבנו מסביב לשעון בחדר סגור עד שחתמנו עסקה".

המשרד הקים דסק בסין כבר לפני עשור, ולדברי קורן לפחות פעמיים בחודש באים לקוחות סינים כדי לבחון עסקות. "לסינים יש כבוד והערכה למותג הזה שנקרא ישראל. מבחינתם זו סטארט־אפ ניישן, אבל בואו לא נתבלבל, הם נמצאים גם בארה"ב וביתר העולם. הנושאים שמעניינים אותם בישראל הם פארמה, טכנולוגיה ואגרוכימיה".

עם זאת, היא מציינת כי בחודשים האחרונים אפשר להרגיש קיפאון בעסקות עם השוק הסיני בשל רגולציה במדינה, שמצמצמת את אישורי הרשויות לביצוע השקעות מחוץ לסין. "בארבעת החודשים הראשונים של 2017 היקף הרכישות של סין בעולם צלל ב–67% לעומת התקופה המקבילה אשתקד", אומרת קורן.

לדבריה, החמרת הרגולציה על פעילות של חברות סיניות מחוץ למדינה — ומנגד, פתיחת הכלכלה להשקעות של זרים בה — הוצבו בראש סדר העדיפויות של צוות הרפורמות בראשות הנשיא שי ג'ינפינג, במטרה לסייע לבלום את הבריחה של הון מסין ולייצב את המטבע הסיני. "כתוצאה מכך, בתקופה האחרונה נעצרו ההשקעות והרכישות של גורמים סיניים בישראל כמעט לחלוטין. למרות זאת, רואים עדיין השקעות ורכישות".

משאירה לאי.די.בי את מלוא השליטה

קורן צמחה במשרד גרוס. את דרכה המקצועית היא התחילה בעתודה אקדמית שבמסגרתה למדה משפטים, כלכלה וחשבונאות באוניברסיטת תל אביב — ואז הגיעה למשרד הביטחון, שם התמחתה. המאמנת שלה היתה עו"ד צביה גרוס, אשתו של פרופ' יוסי גרוס, מראשי משרד גרוס.

נציגי סטוקטון הישראלית והבנג הסינית לאחר חתימת העסקה ביניהן ב–2015

"כשסיימתי את ההתמחות במשרד הביטחון, צביה שאלה אותי לאן אני ממשיכה, ועניתי שעדיין לא מצאתי מקום להמשך ההתמחות (באותה תקופה ההתמחות ארכה שנה וחצי; י"ג). היא אמרה לי: 'את חייבת להגיע למשרד של יוסי'. אחרי כמה ימים כבר התחלתי את ההתמחות במשרד", נזכרת קורן.

כיום מונה משרד גרוס כ–160 עורכי דין ומדורג במקום השמיני בגודלו בישראל, אבל כשהיא הגיעה אליו בראשית שנות ה–90 עבדו בו 15 עורכי דין בלבד. "אנחנו המתמחים ישבנו במרתף של וילה ברחוב הנרייטה סולד בתל אביב ועבדנו יום ולילה. זו היתה תקופה מטורפת של הנפקות, עורכי הדין ריכזו שלוש ואפילו ארבע הנפקות במקביל".

עם הלקוחות הגדולים של המחלקה כיום נמנים אי.די.בי, שאותה מלווה המשרד כבר שלוש שנים. לאחר העברת השליטה בחברה מאיש העסקים מוטי בן משה לאדוארדו אלשטיין בתחילת 2016, מונתה קורן ליועצת משפטית חיצונית של קבוצת אי.די.בי ודסק"ש.

לפני כשלושה שבועות הודיעו אי.די.בי פיתוח והחברה הבת שלה דסק"ש כי ועדה בלתי תלויה של אי.די.בי פיתוח סבורה שעליה למכור את הנכס הכי חשוב שלה, מניות דסק"ש, לחברה ייעודית שיקים אלשטיין. כל זאת, במטרה לעמוד בדרישות חוק הריכוזיות החדש. "בדרך הזאת אנחנו מקפלים שכבה בפירמידה, כי דסק"ש הופכת להיות בשליטה ישירה של בעל השליטה, ואי.די.בי נשארת עם כלל ועם שטר חוב מול בעל השליטה".

בשנים האחרונות ביצעה החברה גיוסי הון וחוב שבמסגרתם הזרים אלשטיין 2.5 מיליארד שקל לקבוצה — אחת ההשקעות הגדולות שנעשו על ידי בעל שליטה בחברות ציבוריות. בחודשים האחרונים הסתיים הגיוס האחרון.

"לפני שנה היינו במקום אחר", אומרת קורן. "עבדנו לילות ארוכים בניסיון להביא את החברה להסדר חדש מול בעלי מניות המיעוט. כיום אנחנו נמצאים אחרי גיוס יפה וריביות טובות. היו הרבה קשיים בדרך — היינו בבית משפט עקב הניסיון של בעלי איגרות החוב לפרק את החברה. יש הליכים משמעותיים מאוד שקרו בקבוצה ורואים את השיפור. אלה רק צעדים ראשונים בהחלמה שלה".

"פסק הדין בכמצ'יינה היה רעידת אדמה"

את עסקת מכתשים אגן־כמצ'יינה היא ליוותה דווקא מהצד הסיני, ושם ציפתה לה הפתעה. במאי 2011 ניתן פסק הדין של שופטת בית המשפט הכלכלי בתל אביב, דניה קרת מאיר, שטרף את הקלפים וקבע כי התהליך לא ינוהל בידי בעל שליטה או ועדת הנהלה, אלא באופן עצמאי על ידי ועדה עצמאית של הדירקטוריון, מלווה ביועצים משפטיים עצמאיים.

"פסק הדין הזה היה רעידת אדמה" היא נזכרת. "הוא שינה את התכנון המוקדם של הצדדים, ראיתי את זה מהצד של הסינים. ההליכים שהחברה עברה באותה תקופה מבחינת אופני האישור וההסתכלות על העסקה היו דומים לעסקות אחרות שנהגנו לעשות. כשבית המשפט התערב, זה היה לפני סגירת העסקה, כבר היה הסכם חתום שעבר את האישורים הנדרשים, פסק הדין שינה אותו ושם רף חדש של טיפול בעסקות מהסוג הזה".

בסופו של דבר פסק הדין גרם לכך שהעסקה נסגרה לאחר פשרה שגובשה בין הצדדים, והציבור קיבל חלק מ״טובת ההנאה״ שנטען שממנה נהנתה בעלת השליטה (כור) כתוצאה מההלוואה שקיבל מכמצ'יינה. הסכום שקיבל הציבור כפיצוי מכור (בנוסף למחיר המקורי של העסקה) היה כ–45 מיליון דולר — תוספת של כ–3.5% למחיר המניה המקורי בעסקה.

חתימה על הסדר החוב של אידיבי. אדוארדו אלשטיין (מימין) ומוטי בן משה
מוטי מילרוד

לא צפית שזה יהיה פסק הדין?

"פסק הדין הפתיע את כל הקהילה המשפטית והעסקית בישראל. הוא הראה את כוחו של בית משפט ליצור דין. דברים שלא היו קיימים בעבר נכנסו כנורמה התנהגותית, כחוק. מאז התקדים של הוועדות העצמאיות והבלתי תלויות מאומץ באופן נרחב בעסקות מהותיות של חברה עם בעל השליטה בה. כך נהגנו בעסקת המיזוג בין כור לדסק״ש, בעסקת מכירת אסם לבעלת השליטה בה — שבה ייצגנו את הוועדה הבלתי תלויה — וגם כעת בעסקה לצמצום השכבה בפירמידה באי.די.בי".

נשמע כמו תהליך בריא יותר.

"נכון, אבל מצד שני הפקענו את הסמכויות מהנהלת החברה והעברנו אותן לדירקטורים העצמאים. הדירקטורים שהיו אמורים לפקח על ההנהלה נהפכו למנהלים של התהליך הזה ושל המשא ומתן. יש פה גם שאלה אם הדירקטורים החיצוניים (דח"צים), שנחתה עליהם עסקת בעלי שליטה מיומנים בניהול משא ומתן ובניהול בפועל.

"יש את הקושי הזה בוועדה בלתי תלויה, מה גם שהסמכויות היום לא מוגדרות בחוק. הן יציר פסיקה, ועדיין יש נושאים שלא לחלוטין ברורים, כמו מה מידת ההסתייעות של הוועדה הבלתי תלויה בהנהלה? האם ברגע שיש ועדה בלתי תלויה אי־אפשר להיעזר במנכ"ל החברה או בסמנכ"ל הכספים? איך מתבצעים ההליכים או שהכל זה קופסה שחורה שנשארת בידי הוועדה הבלתי תלויה?"

איך מסבירים את כל זה לסינים?

"הסינים היו בציפייה מתוחה לראות את תוצאות פסק הדין, הם חששו שבית המשפט לא יאשר את העסקה או שיקבע אותה בתנאים אחרים, וזו היתה עסקה שעמלנו עליה במשך שנתיים בעבודה אינטנסיבית עם נסיעות רציפות לסין. הייתי שם יותר מעשר פעמים. בסופו של דבר העסקה נסגרה וזה לא השפיע עליהם, אבל הם היו מוטרדים מהתהליך. החיסרון הגדול של המצב הזה הוא חוסר הוודאות, בעיקר מול משקיעי חוץ. עבורם זה סדין אדום לבוא למקום ולהשקיע במדינה שיש בה חוסר יציבות מבחינת הוודאות של העסקה".

במדינות אחרות זה לא כך?

"בחו"ל זה פחות דומיננטי, יש סף גבוה יותר להגשת תביעות ייצוגיות ונגזרות. בישראל, לעומת זאת, הדלת פתוחה יותר בפני התובעים בתביעות ייצוגיות ונגזרות, ויש איום לדירקטורים ולנושאי משרה. בעבר זו היתה פריווילגיה להיות חבר בדירקטוריון של חברה שיש לה בעל שליטה. אנשים חיפשו את התפקידים האלה וישנו בלילה בשקט".

כיום זה אחרת?

אסתר קורן
עופר וקנין

"כן. כמעט על כל פעולה משמעותית שחברה עושה יש איום בתביעה, והוא גם מתממש. העולם המשפטי נכנס לעולם העסקי ואין ודאות".

לעורכי הדין זה בטח לא מזיק.

"לעורכי דין זו פרנסה לא רעה, אבל אנחנו מייצגים חברות ורוצים שההליכים האלה יסתיימו בצורה שתואמת את הציפיות ואת התכנון המוקדם שלהן. בעסקת כור־דסק"ש, למשל, ייצגתי את הוועדה הבלתי תלויה של כור, שהורכבה מהדירקטורים הבלתי תלויים בלבד והוקמה לצורך ניהול המשא ומתן.

"העסקה היתה מיוחדת מכיוון שגם מהעבר השני נוהל המשא ומתן על ידי הוועדה הבלתי תלויה של דסק"ש, כך שבפועל נוהל המשא ומתן על העסקה בין ועדות בלתי תלויות. אחרי שעשינו הליך ישיבות ופרוטוקולים מדוקדקים, כל פעולה שביצענו היתה בראי של התביעה העתידית שיכולה לקרות. אלה היו הימים של נוחי דנקנר, ולכן היינו זהירים מאוד בתהליך".

ובסופו של דבר חטפתם תביעה.

"כמובן, מידת הזהירות אינה ערובה לכך שלא תוגש תביעה. זה מתסכל. עושים עסקה ולא יודעים מה יהיה בסופה, וגם יש חשש גדול מצד דירקטורים ונושאי המשרה לקבל החלטות עסקיות. אנחנו רואים את זה גם בשוטף, בעיקר כשמדובר בהחלטות משמעויות. בתביעה הועלו טענות לגבי שיטת הרכישה, כלומר מיזוג לעומת הצעת רכש, ולגבי המחיר המשולם על מניות כור המוחזקות בידי הציבור, בטענה שהמחיר לא שיקף את השווי ההוגן של כור.

"תביעות מסוג זה אנחנו רואים כיום לאחר כל עסקת Going Private. במקרה של כור־דסק"ש, סיימנו את התביעה בפשרה יצירתית שבמסגרתה לא השתנה המחיר ששולם לבעלי המניות מהציבור, אך ניתנה להם האפשרות לבחור בין תמורה במזומן לתמורה הכוללת מרכיב של אופציה על מניות מכתשים אגן שנותרו בהחזקת כור".

"הוועדה מנטרלת את מעמד בעל השליטה"

אחד מפסקי הדין המכוננים בישראל ביחס לאחריות של דירקטורים ניתן על ידי השופט עופר גרוסקופף מבית המשפט המחוזי מרכז. פסק הדין נוגע לעסקת רכישת עיתון "מעריב", שאושרה על ידי דירקטוריון דסק"ש. גרוסקופף קבע כי כבר בעת אישור העסקה נראתה האפשרות להפוך את "מעריב" לעסק רווחי כמו חזיון אוטופי ואף דמיוני. הוא תהה מה היתה ההצדקה שהוצגה לדירקטוריון בעסקה זו, ואת התשובה מצא בסיפור של הנס כריסטיאן אנדרסן, "בגדי המלך החדשים".

"'מעריב' הוצג כבגד החדש הדרוש לקבוצה כדי למצוא חן בעיני לקוחותיה. למרבה הצער, לא נמצא בדירקטוריון ילד שזעק או אפילו לחש 'המלך הוא עירום'", כתב גרוסקופף.

הפגנה של עובדי "מעריב" ב–2012 נגד בעלי העיתון לשעבר, נוחי דנקנר
עופר וקנין

כמי שמלווה עסקות רבות, מה חשבת על ההתנהלות של הדירקטורים במקרה הזה? העסקה אושרה פה אחד אחרי שעה וחצי ושני עמודי פרוטוקול.

"פסק הדין מתייחס לזה, ואני לא חושבת אחרת ממה שנכתב בו. זו היתה התנהלות בעייתית מבחינת הדירקטורים. עם זאת, בפסק הדין נפתח פער בין הפרת חובת הזהירות של דירקטור שכשל בתפקידו, וזה משהו שאני יכולה לקבל אותו, לבין פזיזות. הפתח הזה אומר לדירקטור: 'מעכשיו אתה לא רק רשלן, אלא יכולות להיות תביעות אישיות ואתה יכול להיות אחראי ברמה כזו שלא יהיה לך ביטוח ושיפוי'. הקביעה הזאת גורמת לעודף חשיפה לדירקטורים ונושאי משרה וחשש במילוי התפקיד שלהם. פסק הדין הזה יצר הרתעה".

הרתעה מוגזמת?

"אני חושבת שהוא לקח את המטוטלת לכיוון מסוים, מרתיע".

פסק הדין הזה מראה בצורה הטובה ביותר מה קורה כשיש בעל שליטה חזק.

"בעסקות שמתבצעות עם בעל השליטה הגענו למודל נכון וטוב — הוועדה הבלתי תלויה מנטרלת בצורה טובה את המעמד של בעל שליטה. יש לה את החסרונות שלה, אבל היא עושה עבודה טובה מאוד ברמה של לבודד את בעל השליטה. בעסקות מהסוג הזה בעל השליטה לא יכול להיות מעורב, ולכן הוועדה מקיימת הליך עצמאי כדי לנטרל את הכוח שלו להשפיע".

מה לגבי התהליכים השוטפים, עסקות שלא מתבצעות מול בעל השליטה?

"במקרים האלה יש שאלה מה מעמדם של דח"צים ודירקטורים בכלל בפני בעל שליטה חזק ובפני מנכ"ל חזק. קשה לדח"צ לעמוד מול בעל שליטה חזק, ואני אומרת את זה מניסיון של שנים בחברות הציבוריות".

בעל שליטה חזק כמו שהיה נוחי דנקנר?

"עבדתי מולו בעסקת כמצ'יינה, קיבלתי פתק אישי ממנו בסוף העסקה, כמחווה שהוא עשה כלפי רבים. יש בו שילוב מיוחד של כוחנות וגישה עסקית מאוד ברורה בעיניו, ומצד שני היה לו את הצד של הקרבה לאנשים והנחמדות, פנים נעימות ומכבדות. כשהוא היה במגזר העסקי הוא היה דומיננטי מאוד. הוא שלח את האנשים שלו לבצע את התהליכים ובסוף האמירות שלו היו ברורות. הוא היה המקבילה הישראלית ליו"ר הסיני".

איך דירקטורים אמורים להתמודד עם בעל שליטה חזק?

"הפסיקה מתייחסת לשאלה כיצד צריכות להתנהל ישיבות של דירקטוריון, על כך שהחלטה צריכה להתקבל בצורה מיודעת, בחוסר ניגוד עניינים ובתום לב כדי להגן על כלל שיקול הדעת העסקי. יש מגמה של שיפור. אם בעבר דח"צים כמעט לא פתחו את הפה כשבעל השליטה אמר שהוא רוצה עסקה מסוימת — ואני מדברת על עסקה שהיא בניגוד עניינים — כיום גם כשהעסקה אינה בניגוד עניינים וזו לא עסקה שיש לו בה עניין אישי, הדירקטורים שואלים שאלות ומקשים יותר. אלה תהליכים נכונים, אבל עדיין יש ריכוזיות ושליטה בדירקטוריון על ידי בעלי הכוח שהם בעלי השליטה. יש לכך גם חיסרון — זה נכון שיהיה מישהו שינתב את הספינה ולא יהיה מצב שכל דח"צ יכול לתקוע תהליכים עסקיים שהחברה צריכה לעשות".

זה קרה לך?

"אני זוכרת עסקה שבה טיפלתי עבור חברה מסוימת, הגענו למשא ומתן אינטנסיבי עם בעל השליטה, הקמנו ועדה עצמאית בלתי תלויה, לקחנו כמה הצעות, בעל השליטה הציע את ההצעה שלו ועוד מציעים אחרים, התהליך הזה הביא לשיפור משמעותי בהצעה של בעל השליטה, אבל כיוון שהתהליכים בסוף היום התארכו באופן מוגזם העסקה לא התבצעה. בסופו של דבר החברה ויתרה על הזדמנות מסוימת משום שבעל השליטה היה מעורב בתהליך".

מה את שומעת מהצד של הדירקטורים?

"בהחלטות על חלוקת דיווידנד, למשל, הם נרתעים ומנסים להקיף את ההחלטה בהרבה חוות דעת והתייעצויות. זה נכון וטוב, אבל יש חשש גדול מפני קבלת החלטות עסקיות. אני לא יודעת אם בסוף לא תתקבל החלטה שהיא לטובת העניין, אבל זה בהחלט משפיע על התפקוד של הדירקטורים, כשהאווירה היא כזו.

"בעסקת כור־דסק"ש, למשל, ייצגתי את הוועדה העצמאית של כור. קיימנו במשך שנתיים יותר מ–60 ישיבות, 60 פרוטוקולים על עסקה אחת, כשכל ישיבה נמשכת בין שעה לחמש שעות ואף יותר מכך — כל זאת רק כדי להבין את המורכבות של ההליכים ברגע שיש דרישות משמעותיות של רגולציה בתחום התאגידי, ומפני שכאשר בתי המשפט בוחנים זאת, הבחינה נעשית בדיעבד".



תגובות

דלג על התגובות

בשליחת תגובה זו הנני מצהיר שאני מסכים/מסכימה עם תנאי השימוש של אתר TheMarker

סדר את התגובות

כתבות ראשיות באתר

כתבות שאולי פיספסתם

*#