הקרב שמפלג את עולם המשפט: פשיטת רגל או רפורמת ענק?

בצד אחד: משרד המשפטים ■ בצד השני: נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, השופט איתן אורנשטיין, עורכי דין בכירים, מומחי חשבונאות וכלכלה ונאמני אג"ח

עידו באום
דיון בהסדר החוב של אי.די.בי ב–2012, באולמו של השופט איתן אורנשטיין. אירוע מכונן בשוק ההון
דיון בהסדר החוב של אי.די.בי ב–2012, באולמו של השופט איתן אורנשטיין. אירוע מכונן בשוק ההוןצילום: עופר וקנין
עידו באום

התנגשות בין שתי תפישות עולם מנוגדות מתרחשת בימים אלה סביב הצעת חוק חדלות פירעון - ובמיוחד סביב השאלה כיצד תתמודד הרפורמה הענקית, שמציע משרד המשפטים, עם חברות שנקלעו לקשיים פיננסיים.

תפישת עולם אחת מיוצגת על ידי משרד המשפטים, ולפיה חברות צריכות ודאות, ולכן צריך להגביל את מעורבותם של בתי המשפט בשלבים שקודמים למצב שבו חברה אינה פורעת את חובותיה. גישה שנייה מובלת על ידי נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, השופט איתן אורנשטיין, ולצדו עורכי דין בכירים, מומחי חשבונאות וכלכלה ונאמני אג"ח. גישה זו גורסת כי המציאות הכלכלית מורכבת, וצריך לסמוך על שיקול דעתו של בית המשפט במקום לקצץ את כנפיו.

בהקשר זה, הסדר החוב של קונצרן אי.די.בי ב-2012 נחשב אירוע מכונן בשוק ההון. לראשונה הוליכו מחזיקי אג"ח לבית המשפט תאגיד על סף חדלות פירעון, אך כזה שעדיין היה יכול לפרוע את התשלומים המיידיים. ולאחר מכן הם הדיחו את בעל השליטה, נוחי דנקנר.

הצעת חוק חדלות פירעון, שמקודמת באינטנסיביות בוועדת החוקה, מבוססת על ההנחה שלפיה פרשת אי.די.בי יצרה חוסר ודאות בשוק ההון. אורנשטיין, אולי השופט הבולט בתחום חדלות הפירעון, האיש שהחליט ליטול את השליטה באי.די.בי מידיו של דנקנר, הוא גם הבולט במבקרי הרפורמה. לדבריו, דנקנר היה החריג שאינו מעיד על הכלל. "לקחת את ההחלטה הזאת (הסדר החוב באי.די.בי) ולפיה לחוקק זה קצת מרחיק לכת. זה מקרה די ייחודי. לא הגענו למצב שבו צריך לעשות שינוי רדיקלי", אמר אורנשטיין בפורום שדן בהצעת החוק לפני כעשרה ימים.

איתן אורנשטיין
איתן אורנשטיין צילום: עופר וקנין

הדיון התקיים ב"פורום שווי הוגן", בתוכנית לחשבונאות של בית הספר למינהל עסקים במרכז הבינתחומי, שיזמו הדקאן ומייסד בית הספק פרופ' אמיר ברנע וסגן הדקאן רו"ח שלומי שוב, ועוסק בסוגיות אקטואליות בשוק ההון.

הפורום התמקד בשני נושאים עיקריים בהצעת חוק חדלות פירעון. האחד הוא הגדרת המושג "חדלות פירעון". ההצעה קובעת כי חברה חדלת פירעון רק כשאינה פורעת את חובותיה. בכך מבטל החוק את "המבחן המאזני" הקיים, שבוחן אם לחברה די נכסים כדי לפרוע את התחייבויותיה בעתיד.

הנושא השני הוא השאלה מי הם הנושים שמורשים לפתוח בהליכי חדלות פירעון נגד חברה בקשיים. במקור הציע משרד המשפטים כי נושה עתידי שמועד פירעון חובו עדיין לא הגיע לא יוכל לפנות לבית המשפט - הצעה שנחשבת לפגיעה חמורה בזכות הגישה לערכאות. באחרונה הגמיש המשרד את עמדתו, והציע כי נושה שמועד פירעון חובו צפוי בטווח של 90 יום יוכל לפתוח הליך חדלות פירעון, ולא יותר מכך.

"לא הגענו למצב שמצריך שינוי רדיקלי"

נוחי דנקנר בבית המשפט
נוחי דנקנר בבית המשפטצילום: מוטי מילרוד

אורנשטיין בירך על הצעת החוק המקיפה, אבל הדגיש כי "ישנם דברים טובים, ולא צריך לשנות אותם, בוודאי לא לעשות שינויים על סמך מקרה אחד". השופט התייחס להסדר החוב באי.די.בי וניסה להמחיש עד כמה הוא חריג. "ההחלטה באי.די.בי לא היתה תקדים מחייב ולא פסק דין לגופו. לא היו חקירות מומחים, היו מספר חוות דעת, אבל הדיון היה על סמך טיעונים ומסמכים בכתב ובלי שהמומחים והמצהירים נחקרו.

"צריך להעמיד את הדברים על דיוקם. מה שהיה שם זאת החלטה על בקשה זמנית, שנולדה בעצם מבקשה של מחזיקי אג"ח ארוכי הטווח לא לחלק את הכסף למחזיקי האג"ח הקצרות, וניתנו צווי ביניים לשמור את המצב הקיים כדי שלא יווצר מצב בלתי הפיך - זה היה השיקול. זה עדיין לא מקרה טיפוסי. מתי צריך לשנות? כשיש השלכת רוחב גורפת. לא כך פני הדברים. לא הגענו למצב שבו צריך לעשות שינוי רדיקלי".

לדברי פרופ' אמיר ברנע, "הצעת החוק מבוססת על הטענה שבאמצעות הוויתור על המבחן המאזני, נוצרת ודאות לגבי האפשרות לפנות לבית משפט ולבקש פתיחת הליכי חדלות פירעון. לדעתי, זו במידה מסוימת אשליה".

לדברים הגיב נציג מחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, עו"ד ספי זינגר, המלווה את העבודה על הצעת החוק בשנים האחרונות. זינגר טען כי הצעת החוק תתמרץ מחזיקי אג"ח להכתיב באג"ח סעיפי העמדה לפירעון מיידי של החוב (קובננטים) שיהיו ברורים ומדויקים יותר ויגדילו את הוודאות בשוק.

הפגנה של עובדי עיתון מעריב
הפגנה של עובדי עיתון מעריבצילום: דודו בכר

"הצעת החוק ביקשה ליצור מבחן שיהיה יחסית פשוט וקל ליישום. הרעיון היה: בוא ניתן לצדדים החוזיים להסדיר את ההיבטים החוזיים ביניהם. במקרה של נושה עתידי עם התניה להעמיד לפירעון מיידי, תממשו את ההתניה, ואז תבואו לבית המשפט עם חוב שלא שולם במועדו. זה לא פותר את כל חוסר הוודאות, אבל זה נותן כלי לפתור אותו. הרעיון שלנו היה להגיע למבחנים פשוטים לחדלות פירעון", אמר זינגר. אורנשטיין הגיב בעקיצה: "אי אפשר לפשט משהו שהוא מסובך".

הצעת החוק אכן חותרת להשיג ודאות עבור חברות בשוק ומניעת הידיינות משפטית ארוכה סביב הערכות השווי המאזניות, כשחברות עדיין יכולות לפרוע את החוב בטווח הקצר. לשיטת משרד המשפטים, מחזיקי אג"ח יוכלו להגן על עצמם באמצעות הכנסת קובננטים לשטרי הנאמנות של האג"ח, שיקבעו באילו נסיבות ניתן יהיה להעמיד את האג"ח לפירעון מיידי.

רו"ח שוב טען כי "הקובננטים שאנחנו מדברים עליהם הם איכותיים, ותהיה מחלוקת שגם תגיע לבית משפט על ההפרה או אי־ההפרה שלהם, שבסופו של דבר לא בהכרח תחסוך את הדיון הזה בהערכת השווי". הוא הוסיף כי הצעת החוק יוצרת "חוסר הלימה בין המבחן של חדלות הפירעון שמציע החוק לבין איך שהדו"חות הכספיים, מקצוע החשבונאות ודרישות הרגולציה פועלים בבחינת תזרים המזומנים של החברה".

החקיקה חיזקה את מעמדם של הנאמנים

המשנה למנכ"ל כלל, ענת לוין, שהשתתפה בדיון, מתחה גם היא ביקורת על הצעת החוק. "יש לנו היום תביעה עומדת בבית משפט, שבה תובעים את המוסדיים ואת הנאמן על כך שהשתמשנו בקובננט בצורה לא ראויה ודרשנו פירעון מיידי. הטענה בתביעה היא שעצם הדרישה מדרדרת את החברה לחדלות פירעון".

לוין כיוונה לתביעה שהגישה חברת אלון, שבשליטת דודי ויסמן ושרגא בירן, נגד הגופים המוסדיים, שדורשים להעמיד לפירעון אג"ח בסך 1.77 מיליארד שקל. ההתניה שביקשו המוסדיים להפעיל במקרה זה נבעה מהורדת דירוג האשראי של אלון.

לדברי לוין, "זה הקובננט הכי משמעותי. לדעתי הוא מראה את הבעיה שהחוק הזה יחדד. משקיע האג"ח יגיש את התביעה לפירעון מיידי בקובננט של הורדת דירוג, ומיד יקבל תביעה חזרה שזה נעשה בצורה לא ראויה, ואז ייווצר דד־לוק". לדבריה, הצעת החוק יוצרת חוסר איזון בין מחזיקי האג"ח לחברות, ולא מאפשרת למחזיקי האג"ח לנהל את סיכוני החברה באמצעות קובננטים. "בהיבט העסקי, אנחנו רוצים שהחברות ימשיכו להתקיים, מכיוון שניהול קובננטי באג"ח סחיר הוא מהותי במיוחד לאור הצעת החוק. אנחנו צריכים ליצור את המוטיבציות לשיח המוקדם, ולכך החוק אינו נותן פתרון ישים".

פרופ' אסף חמדני, מומחה לתאגידים מהאוניברסיטה העברית, הזהיר: "ישראל היא גן עדן למנפיקי אג"ח. כל מי שלא מצליח לגייס חוב בכל מקום אחר בעולם בא ומנפיק כאן. אני חושב שזה מצביע על נתון אחד מבחינה אמפירית - ההגנות על מחזיקי האג"ח כאן נמוכות ביחס למקומות אחרים בעולם. הייתי רוצה להגיע למצב שבו עורך דין בישראל אומר ללקוח שלו שרוצה להנפיק אג"ח סחירות מה שאומר עורך דין בארה"ב - 'הנפקת אג"ח? תדע שאם הפרת קובננט לקחו לך את החברה'. אנחנו עוד לא שם".

לדברי מנהל מחלקת התאגידים ברשות ניירות ערך, מוטי ימין, "הסדרי החוב הגדולים, אלה שנכנסו לכותרות ולתודעה הציבורית ב-2009–2011, הם הסדרי חוב שקשה ללמוד מהלקחים שלהם מסקנה משמעותית ביחס למצב ולזכויותיהם של מחזיקי האג"ח כיום". ימין הזכיר כי קיימת שקיפות עקב החובה של חברות לפרסם דו"ח תזרים מזומנים צפוי לשנתיים הבאות. לדבריו, החקיקה חיזקה את מעמדם של הנאמנים, ובעקבות דו"ח ועדת חודק אין כמעט אג"ח ללא אמות מידה פיננסיות.

לדברים התייחס עו"ד דן אבנון מחברת הנאמנויות הרמטיק: "מחזיקי אג"ח הם נושה חלש, כי כבר 'מכרנו' את כל מה שהיה לנו למכור במועד הענקת האשראי. אנחנו לא בנק שחי את ההון של החברה ורואה כל יום מה קורה, אנחנו לא ספק שיכול להפסיק לספק חומרי גלם לחברה, אנחנו תמיד בסוף התור, אנחנו רואים את מצב החברה רק דרך הדו"חות הכספיים, וזה תמיד באיחור של חודשים. לא רק שאנחנו נושה חלש, אנחנו גם נושה כבד מבחינת ההתנהלות ונושה גדול מבחינת ההיקף. אתם לוקחים את הנושה הזה ומחלישים אותו עוד יותר".

אבנון תקף: "יושב כאן נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב ואומר שהעסק עובד בסדר. זה לא שהמערכת המשפטית לא יודעת לתפקד עם המצב הנוכחי. אין אסמכתא טובה מזו. המערכת עובדת בסדר, אז למה לקלקל? התיקון המוצע בפירוש מקלקל. לאחר התיקון נצטרך פעם אחת ללכת לבית משפט להגן על העמדה לפירעון מיידי כשמסביב הכל חרב - הבנקים כבר מימשו את הביטחונות שלהם ונצטרך במשך חודשים לבלות בבית משפט - ואחר כך לגשת למנה העיקרית, שזה ההליך של חדלות פירעון".

לדברי אבנון, "קל לנפנף באי.די.בי ובדואר, אבל אלה שני מקרים. יש לנו 70–80 מקרים של חדלות פירעון באג"ח, אתם לא יכולים לקחת את שני התיקים האלה ומהם לגזור גזירה לכל התיקים, כי זה לא נכון".

"למה להגביל את הבקשה ל-90 יום?"

סוגיה נוספת שעליה אורנשטיין מותח ביקורת היא הצעת משרד המשפטים שלפיה רק נושה שהחברה אמורה לפרוע את חובו בטווח של 90 יום יהיה רשאי לפתוח הליך של חדלות פירעון בבית המשפט. "למה להגביל ל-90 יום?" שאל, "אפילו הערת עסק חי צופה לשנה לפחות, אז להגביל ל-90 יום? ואם החברה יכולה לשלם בעוד 100 יום, אז כבר עכשיו נכניס אותה לחדלות פירעון? כדור השלג יתחיל להתגלגל, וזה ימוטט את אותה חברה".

זינגר הסביר כי משרד המשפטים החליט לשנות במעט את כוונתו המקורית ולאפשר לנושה שחובו יגיע לפירעון בתוך 90 יום להגיש גם הוא בקשה לחדלות פירעון. "אנחנו מרחיבים את היריעה, אבל לתחום אותה בצורה כזאת שחוסר הוודאות יהיה קטן יחסית. חשבנו על שלושה חודשים, ואם מסתכלים על עוד מקומות בחוק אז זה גם התקופה של ביטול עסקות. הרעיון הוא לספק תקופת זמן שיחסית קל לבית המשפט להחליט אם הוא יכול לפרוע בה".

אורנשטיין הזהיר מהשלכות שינוי החוק גם ביחס לחברות פרטיות: "בחברות פרטיות מאזנים לא מתפרסמים, ולכן להגיד שנושה נסמך על הערת עסק חי זה בעייתי. הוא לא יכול לדעת אם החברה תעמוד בהתחייבויות למשך 90 יום או לא, אבל יכול להיות שיש לו עילת פירוק אמיתית. יכול להיות שהחברה מתנהלת בדרכים שאסור שהיא תתנהל, ואני רואה את זה יום־יום. אני חושש שהידיים שלנו יהיו כבולות. אל תגבילו את יכולת הנושים לפנות לבית המשפט לבקשת סעד. השאירו לבית המשפט פתח רחב יותר".

אורנשטיין הזכיר כי "גם באי.די.בי, המינוי של משקיף לא כתוב בשום חוק, זה היה אילוץ לנוכח ממשל תאגידי בעייתי בחברה. אם שיקול הדעת יהיה מצומצם, לא נוכל לעשות את זה".

זינגר הגיב: "האם אנחנו רוצים להגיע לעולם שבו מוגשת בקשה, שקשה מאוד להכריע בה, כי אנחנו נמצאים בחדלות פירעון עתידית שהיא יחסית ארוכה, ואז תקופה ארוכה יש חוסר ודאות וסעדים זמניים שניתנים פר־מקרה? אני לוקח לדוגמה את המשקיף - מה החובות שלו? אילו חובות אמון יש לו? מי מסדיר אותו? מתי עושים את זה ומתי לא? מה תפקידו? זה יוצר חוסר ודאות גדול בשוק".

ד"ר עומר קמחי, מומחה לחדלות פירעון מאוניברסיטת חיפה, הגן על הצעת החוק. קמחי הסביר כי נדרש איזון בין שני כוחות. מצד אחד, אין לתת כלים חזקים מדי לבית המשפט ושיקול דעת רחב מדי שיאפשר לנושים להשתלט על חברה באמצעות הליך חדלות פירעון. מצד שני, צריך לתת למנהלים "גזר", כך שיוכלו להמשיך לנהל את החברה בתקופת חדלות הפירעון במטרה לחלצה מהקשיים. לדברי קמחי, "המנהל יודע בדיוק מתי להגיש את בקשת חדלות הפירעון, והוא יודע שאם הוא מגיש אותה בזמן הנכון הוא ממשיך לשמור על שליטה - בפיקוח בית המשפט".

כונס הנכסים הרשמי פרופ' דוד האן, מיוזמי הצעת החוק, השתתף בדיון אך מיעט לדבר. הוא צידד בדבריו של קמחי, ואמר: "ברוב מדינות העולם, החברות הן המנוע של הכניסה להליכים, ולא הנושים. משום מה, ישראל חייבת להיות שונה מכל העולם".

תגובות

הזינו שם שיוצג כמחבר התגובה
בשליחת תגובה זו הנני מצהיר שהינני מסכים/ה עם תנאי השימוש של אתר הארץ