הגזמת, אמרו שופטי בג"ץ באומץ לראש הממשלה

בג"ץ היה מאשר את מתווה הגז אילו נתניהו בחר ללכת בדרך של חקיקה, ולא בהחלטת ממשלה ■ נראה כי בג"ץ היה מאשר אפילו את סעיף היציבות הרגולטורית אילו נחקק בכנסת

עידו באום
שתפו כתבה במיילשתפו כתבה במייל
שתפו כתבה במיילשתפו כתבה במייל
מעבר לטוקבקים
עידו באום

כשמתרחקים ומביטים בהכרעה בבג"ץ מתווה הגז ממרחק של אסדת הגז מהחוף, השורה התחתונה ברורה: רוב מכריע של השופטים (ארבעה מול אחד) סבור כי סעיף היציבות הרגולטורית, שבו התחייבה הממשלה שלא לשנות את הרגולציה במתווה הגז למשך עשר שנים - אינו חוקי. רוב של שלושה שופטים סבר שדינו של מתווה הגז להתבטל. השופטים החליטו לתת למדינה שנה עד לביטול המתווה בפועל, כדי להתארגן.

בתוך הכרעת בג"ץ בסוגיית מתווה בגז נחלקים השופטים בשלל דקויות ופינות. צלילה לתוך עמדות השופטים מגלה כי רובם היו מוכנים לקבל את מתווה הגז אילו נחקק על ידי הכנסת, ולא מתקבל בהחלטת ממשלה. ייתכן שגם סעיף היציבות הרגולטורית היה צולח את בג"ץ, אילו היתה הכנסת מחוקקת אותו. כישלונו של מתווה הגז נעוץ לפיכך בשגיאה אקוטית של ראש הממשלה - סירובו העיקש להסדירו בחקיקה. על כך אמרו לו השופטים: הגזמת.

ראש הממשלה בנימין נתניהו צילום: אי־פי

במבט לאחור, אסדרת תחום הגז הטבעי בישראל היתה צריכה להיעשות בחקיקה מהרגע הראשון - הרגע שבו כתב המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד אבי ליכט, את המכתב שכותרתו "יש לווייתן בחדר", שבו הצביע על הצורך להעניק תשומת לב לבעיה המורכבת.

להכרעת בג"ץ חשיבות דרמטית בגלל נכונותו של בית המשפט העליון להתייצב נגד הממשלה, ולא פחות מכך - נגד ראש הממשלה, שהפעיל על בג"ץ לחץ אישי כבד. בג"ץ לא איבד את יציבותו השיפוטית, ושמר על עצמאותו ועל מעמדו.

השאלה: גבולות 
סמכות הממשלה

המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, אליקים רובינשטיין, הוא שהוביל את בג"ץ לאחת ההכרעות הדרמטיות בתולדותיו. בפתח דבריו מבהיר רובינשטיין כי החלטת בג"ץ אינה עוסקת בשאלות כלכליות או חברתיות, אלא בשאלה פשוטה אחת: "גבולות סמכות הממשלה במשטר דמוקרטי".

שלא במפתיע, השופטים רובינשטיין וסלים ג'ובראן הם הנחרצים ביותר בקביעתם כי מתווה הגז עוסק במכלול כה רחב של סוגיות דרמטיות, עד כי שילובן יחד הופך את המתווה ל"הסדר ראשוני" - רגולציה כה משמעותית ומקיפה שחובה להביאה לכנסת. רובינשטיין וג'ובראן הביעו דעה זו במיעוט כבר בעתירה לבג"ץ שעסקה באסדרת היצוא של הגז הטבעי.

השופט אליקים רובינשטייןצילום: דניאל בר און

גם השופט ג'ובראן דחה את ניסיון המדינה להציג את מתווה הגז כשלל סוגיות רגולציה שלכל אחת מהן ניתן למצוא מקור סמכות חוקי משלה. רובינשטיין וג'ובראן סברו לפיכך כי יש לתת לממשלה שנה להסדיר את שוק הגז הטבעי בחקיקה בכנסת, ובתום שנה יתבטל מתווה הגז הנוכחי.

רובינשטיין וג'ובראן שותפים לדעה כי סעיף היציבות הרגולטורית, הכובל את המדינה למתווה הגז למשך עשר שנים, הוא כבילה אסורה של שיקול הדעת המינהלי, ודינו להתבטל. כאן המסר חד־משמעי: הבטחה ליציבות רגולטורית מהסוג שנתנה הממשלה במתווה הגז - לא חוקית.

רובינשטיין וג'ובראן מצויים במיעוט בדעה שלפיה מתווה הגז כולו מחייב חקיקה. יתר שלושת השופטים סבורים אחרת. עם זאת, בזכות עמדה מורכבת של השופט עוזי פוגלמן, הוחלט בסופו של דבר כי מתווה הגז כולו יבוטל בתוך שנה.

פוגלמן אינו שותף לדעה שלפיה מתווה הגז כולו אינו חוקי. לדעתו, יש לממשלה סמכות חוקית לקבל את רוב ההחלטות שקיבלה במתווה הגז ללא חקיקה מיוחדת. הוא אינו שייך למחנה "ההסדר הראשוני".

מאידך גיסא, פוגלמן סבור שהחלטת ממשלה על כבילה רגולטורית לעשר שנים בסוגיות כה רחבות, שלהפרתה יש "תג מחיר" יקר במיוחד בדמות סיכון לתביעה בינלאומית - אינו מתקבל על הדעת. פוגלמן פותח לממשלה דרך מילוט: הוא אינו פוסל את האפשרות שהכנסת תעגן את היציבות הרגולטורית בחקיקה או תסמיך את הממשלה באופן מפורש להתחייב ליציבות כזו.

בשורה התחתונה החליט פוגלמן להצטרף לעמדת רובינשטיין וג'ובראן ולקבוע כי דין המתווה להתבטל בתוך שנה. בעת כתיבת שורות אלה פורסם רק תקציר פסק הדין, ולא המסמך המלא. מהתקציר לא ניתן להבין באופן ברור מדוע פוגלמן החליט כך, אך נראה כי הסיבה היא ההצהרה של הממשלה בבג"ץ כי ללא היציבות הרגולטורית - אין מתווה.

השופטת אסתר חיות סברה כי יש לבטל את סעיף היציבות הרגולטורית, אך יתר המתווה חוקי ויכול לעמוד על תלו. חיות דווקא מעניקה גמישות רבה לממשלה. היא נוטה לאשר רגולציה באמצעות "חוזה רגולטורי" בין המפקח למפוקח. השופטת מציינת כי במקרים של "חוזים רגולטוריים" ייתכן שיש אף מקום להגמשה של המשפט המינהלי.

לעומת הגמישות ברגולציה, חיות תוקפת בלשון חריפה את התחייבות הממשלה לסכל במסגרת היציבות הרגולטורית כל חקיקה עתידית המנוגדת למתווה הגז ומכנה זאת "חצייה של כל הגבולות המותרים בדמוקרטיה פרלמנטרית".

השופט נעם סולברג הוא הסמן הקיצוני לטובת הממשלה. סולברג סבר שפסקת היציבות אינה כבילה מוחלטת של שיקול הדעת הממשלתי, אינה בלתי־סבירה ואינה כובלת גם את הכנסת. שופטים אחרים ציינו את המחיר שעלולה הפרת ההבטחה לחברות הגז לגבות במשפט הבינלאומי, אך לדעת סולברג אין בכך כדי לשנות את העובדה שמותר לממשלה להשתחרר מהבטחה שלטונית.

הוא מודה כי ייתכן שהפרת הבטחות הממשלה במתווה הגז תגבה "מחיר יקר" במישור המשפטי הבינלאומי, אבל סבור כי אין מניעה להפרה כזו בנסיבות מוצדקות. הוא מכנה הפרה פוטנציאלית כזו במלים "הפרה יעילה", שהוא שואב מעולם הניתוח הכלכלי של המשפט. לדידו, הממשלה תדע לקבל החלטה מושכלת כזו.

סולברג סבור שהממשלה היא זו שמצויה בעמדה המיטבית לגבש את מתווה הגז. אפשר להבין שהוא כנראה מסתייג מהעברת סוגיה כה מורכבת ו"רב קודקודית" לכנסת, בניגוד לדעת חבריו רובינשטיין וג'ובראן.

נרדמה בשמירה

דיוויד גילהצילום: עופר וקנין

בשוליו, פסק הדין עוסק בשאלת התערבותו של שר הכלכלה (שהוא ראש הממשלה כיום) בסמכותו של הממונה על ההגבלים העסקיים. נתניהו ביקש לעקוף את הממונה משיקולים של ביטחון המדינה ויחסי חוץ ולתת פטור מהחוק לחברות הגז לפי סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים. בסוגיה הזאת סברו רוב שופטי בג"ץ כי ראש הממשלה היה רשאי ליטול את סמכויות הממונה כפי שעשה.

רובינשטיין קבע כי יש לאזן את הפגיעה בתחרות מול שיקולי הביטחון והחוץ. לדעתו, במקרה הזה גוברים שיקולי החוץ והביטחון על הפגיעה שתיגרם לתחרות במשק. ג'ובראן היה המסויג מכולם. לדעתו, כדי לקבל הכרעה מושכלת היה צריך שר הכלכלה לקבל חוות דעת מקצועית לגבי מידת הפגיעה של מתווה הגז בתחרות במשק. ללא חוות דעת כזו ג'ובראן מעיר כי לא ניתן לבדוק את האיזון מול שיקולי החוץ והביטחון.

מעניינת עמדת השופטת חיות. בבג"ץ תקפו נציגי הממשלה את הממונה על ההגבלים לשעבר, פרופ' דיויד גילה, שניהל משא ומתן ממושך עם חברות הגז אך חזר בו מטיוטת הסכמות בסוף התהליך בנימוק שהדבר לא יקדם את התחרות במשק הגז. חיות אמנם קובעת כי שר הכלכלה מוסמך ליטול את סמכות הממונה, אך מעירה כי אילולי איפשרה המדינה לממונה, גילה, לנהל משא ומתן כה ממושך, שנמשך בפועל שלוש שנים, ייתכן שהמדינה היתה מגיעה להישגים טובים יותר במתווה הגז. אפשר לקרוא זאת כביקורת על הממשלה, שנרדמה בשמירה.

תגובות

הזינו שם שיוצג באתר
משלוח תגובה מהווה הסכמה לתנאי השימוש של אתר TheMarker