דיויד של רשות ההגבלים העסקיים עדיין מחכה לגוליית שלו

בשנה הראשונה לכהונתו נראה כי הממונה על ההגבלים דיויד גילה נוקט מדיניות מחמירה יותר כלפי מיזוגים ■ אך המבקרים טוענים כי שיטתו של גילה לבלום בעיקר "מיזוגי סלמי" מתעלמת מהבעיות הגדולות במשק ■ ההפרדה בין ספקיות הגז הטבעי תהיה המבחן האמיתי הראשון שלו

עידו באום
עידו באום

>> בימים הקרובים תמלא שנה לכהונתו של פרופ' דיויד גילה כממונה על ההגבלים העסקיים. לאחר כמה שנים של ירידה מתמדת בשיעור ההתנגדויות של הממונה למיזוגים, הסימנים עשויים להעיד על שינוי בכיוון הרוח. תחת הנהגתה של הממונה הקודמת, רונית קן, מיעטה רשות ההגבלים להתנגד למיזוגים. הנתונים במקרה של גילה אינם חד- משמעיים עדיין - אבל המגמה שהוא מכתיב שונה.

רשות ההגבלים בוחנת על פי חוק מיזוגים ורכישות של חברות. את הרשות מטרידים במיוחד מיזוגים בין מתחרים (מיזוגים אופקיים) ומיזוגים בין ספק ללקוח (מיזוגים אנכיים). אמנם למיזוג יכול להיות ערך בגלל הסינרגיה שבין החברות המתמזגות, אך תפקידה של רשות ההגבלים הוא לבדוק אם הצרכנים לא נפגעים כתוצאה מהמיזוג. למרות היעילות הכלכלית של מיזוגים מבחינת החברות המתמזגות, עלול להיווצר בשוק גורם דומיננטי בעל כוח מונופוליסטי שפוגע בצרכנים.

מאז כניסתו לתפקיד במאי אשתקד בלם או טירפד גילה ארבעה מיזוגים. טירפוד של מיזוג נעשה על ידי רמיזה לצדדים כי בכוונת הממונה להתנגד או להציב תנאים מחמירים ביותר למיזוג. רמיזות מהסוג הזה גורמות במקרים רבים למשיכת בקשת המיזוג כדי למנוע את הודעת הרשות על התנגדותה. מסיבה זו לא ידוע בדיוק כמה מיזוגים הוגשו ונמשכו בגלל מדיניותו של גילה, אך הרושם המסתמן הוא של קו מחמיר יותר מזה של קודמתו, שכיהנה בין 2005 ל-2011.

דוגמה מובהקת ניתנה ביולי אשתקד, כאשר טירפד גילה את רכישת מלון הוד בים המלח על ידי קבוצת המלונאות פתאל. בלימת המיזוג היתה כנראה המהלך הבולט הראשון של גילה בתחום המיזוגים וגם מהלך המעיד על תפישת תפקיד מרחיבה.

דיוויד גילהצילום: עופר וקנין

לכאורה, מה הבעיה בכך שקבוצת פתאל תרכוש עוד מלון בים המלח? הרי קיימים עדיין מתחרים אחרים ברצועת המלונות במקום הנמוך בעולם. גילה טבע בהקשר זה מונח חדש: "מיזוגי סלמי", על שם הנקניק המוכר. החשש שהכינוי אמור להמחיש הוא מצב שבו גורם דומיננטי בשוק רוכש וממזג אליו כל פעם מתחרה קטן. אמנם מיזוג קטן אינו מסכן את התחרות בשוק, אבל שורה של מיזוגים קטנים, כמו בחיתוך סלמי, מוחקת את התחרות.

התנגדות למיזוגי סלמי יוצרת אתגרים לא פשוטים עבור רשות ההגבלים. הרשות נדרשת לבצע סימולציות כדי להעריך אם מדובר במהלך שעלול להביא לפגיעה בתחרות בטווח הרחוק או לא. נדרשת מהרשות מומחיות כלכלית ויכולת לחזות את התנהגות השוק בעתיד כדי להצדיק התנגדות כזו.

נראה כי אמת המידה שמפעילה הרשות בהתנגדות למיזוגי סלמי היא מידת הריכוזיות בשוק הנבדק. לטעמם, כך נראה, לא בכל שוק צריך מתחרים גדולים, אבל חשוב שיהיו מתחרים שיוכלו לזנב בשחקן הדומיננטי בשוק ולחייב אותו להתנהל בצורה תחרותית.

שמר על התחרות בשוק משקפי השמש

גורמים המעורים בעבודת רשות ההגבלים מותחים ביקורת על מדיניות בלימת מיזוגי סלמי. ראשית, בגלל חוסר הוודאות הטמונה במיזוג סלמי, מדובר בהחלטות שנויות במחלוקת מטבען. שנית, בגלל הרווח הקטן יחסית הטמון במיזוג בין חברה דומיננטית לגוף קטן מאוד, המוטיבציה להעמיד את התנגדות הממונה למבחן משפטי קטנה למדי. עקב כך, ההתנגדות למיזוגי סלמי אינה גבורה גדולה בעיני מומחים.

מסיבה זו יש הטוענים כי לא ניתן לשפוט את מדיניות המיזוגים של גילה מבחינה כמותית, בוודאי שלא בהשוואה לקודמתו. ניתן לטעון, למשל, כי התנגדותה של קן, שהגיעה עד בית המשפט העליון, למיזוג חברות הדלק סונול ודור אלון הוא מהלך הדורש אומץ רב במיוחד, גם אם מספר המיזוגים האחרים שבלמה היה קטן. נראה שגילה עוד לא פגש את הגוליית שלו. מבחנו יהיה לא בבלימת מיזוגים קטנים, אלא בהפרדה שהוא מבקש ליצור בין הספקיות הגדולות בתחום הגז הטבעי.

מה הסטטיסטיקה של גילה בבלימת מיזוגים? באוגוסט שעבר התנגד הממונה למיזוג בין חברת חשבים HPS לחברת חשב מערכות מידע, שתיהן חברות שעוסקות בפיתוח תוכנות מחשבונים פיננסיים וחשבונאיים, תחום דל בתחרות שהמיזוג, לדעת הממונה, היה מצמצם אותה יותר.

בנובמבר התנגד גילה למכירת חברת אירוקה, רשת שיווק משקפי שמש, לחברת לוקסוטיקה, שהיא יצרנית משקפי שמש וגם בעלים של רשת השיווק הבינלאומית Sunglass Hut. הפעם זיהו ברשות בעיה של מיזוג אנכי בין יצרן וסיטונאי בינלאומי לרשת שיווק מקומית, שעלול היה לפגוע במעמדם של גורמים מתחרים בשוק הישראלי מול היצרן הבינלאומי.

צילום: עופר וקנין ותומר אפלבאום

בשווקים ריכוזיים, מיזוגים בין ספקים ללקוחות שלהם עלולים לפגוע במתחרים כי בדרך כלל הספק מעלה את מחיר המוצר ללקוחות מתחרים כדי לחסל את התחרות בשוק. בינואר האחרון טירפד גילה את מכירת קניון עיר ימים לקבוצת עזריאלי, השולטת ממילא בשורה ארוכה של קניונים.

הנתונים מתעתעים. לפי הדו"ח השנתי של הרשות להגבלים עסקיים ל-2011, גילה התנגד למיזוג אחד בלבד באותה שנה - 0.5% מכלל הבקשות למיזוג שנבדקו. עוד עולה מהדו"ח כי בארבע בקשות מיזוג - הצדדים משכו את הבקשה. הכללת ארבע הבקשות שנמשכו בשקלול מביאה את שיעור ההתנגדויות האפקטיבי של גילה ל-2.5%. הנתון נשמע נמוך, אבל זה שיעור גבוה בהשוואה לשבע השנים שקדמו ל-2011, שבהן שיעור ההתנגדויות נע בין 0% ל-1.3%. בהיעדר נתונים על מספר הבקשות שנמשכו בשבע השנים הקודמות, ייתכן כי גם בהן נמשכו בקשות מיזוג רבות.

גישה אגרסיבית לשוק

במיזוגים שאושרו ניכר כי רשות ההגבלים אינה מהססת להעמיד תנאים מגבילים. בינואר התנה גילה את המיזוג בין החברות ניופאן למיניליין במכירת רשת בסט ביי שבבעלות החברה הממוזגת. לחברת המרכולים מגה התיר גילה לרכוש רק שני סניפים של רשת ממן ומנע רכישת שני סניפים אחרים (בבאר שבע וחדרה) מחשש לפגיעה בתחרות. גם רכישת חברת גל שוהם, בתחום תחנות הכוח, על ידי קבוצת דלק המספקת גז טבעי, הותנה בתנאים. ואולם הגישה של אישור מיזוגים בתנאים אינה חדשה, ואפיינה את קודמיו של גילה באותה מידה.

בכל זאת, יש מאפיין אגרסיבי יותר בגישתו של גילה לבחינת השוק. מקובל לטעון כי בשווקים שחסמי הכניסה אליהם נמוכים נזהרים העסקים הדומיננטיים מלהתנהל בצורה של מונופול ולהעלות מחירים, כי במצב כזה ייכנס מתחרה חדש לשוק ויוריד את המחירים.

בנושא זה, גילה מגלה בתפקידו נאמנות רבה לקו שגיבש במחקרים אקדמיים שפירסם. אחד ממאמריו של גילה מוכיח כי גם בשווקים שבהם חסמי הכניסה של מתחרים לשוק נמוכים, העסקים הדומיננטיים לא מורידים את המחיר המונופוליסטי כל עוד לא קיים מתחרה קונקרטי המאיים לחדור לשוק. נראה כי גילה נכון ליישם גישה זו ולבדוק בכל בקשת מיזוג את קיומם של מתחרים פוטנציאליים-ממשיים טרם יאשר מיזוג כלשהו.

ואולם גילה אישר את רכישת "מעריב" על ידי קונצרן אי.די.בי שבשליטת נוחי דנקנר. שוק העיתונות הכתובה נחשב לתחרותי, ולכן בתוך השוק הזה לא עוררה הרכישה בעיה בעיני הרשות. גילה סבור שיש לו סמכות לבדוק גם אם קבוצות עסקיות יכולות לפגוע בתחרות באמצעות הממשקים שיש להן עם מתחרים בשווקים אחרים. זו בעיית הריכוזיות הכלל-משקית הידועה. במקרה של "מעריב" דווקא חיפשו ברשות ממשקים בעייתיים כאלה - ולא מצאו. יש כאלה שחושבים שהיה צריך לחפש טוב יותר.

מספר העוסקים בהגבלים עסקיים אינו רב, ועל כן מעטים מותחים ביקורת בגלוי על גילה. מומחה אחד להגבלים עסקיים מציע להשוות את פעילותו של גילה לזו של רשות ההגבלים האמריקאית. דו"ח רשות הסחר האמריקאית (FTC) ל-2010 מראה כי רשויות הפיקוח על התחרות בארה"ב בחנו 1,166 מיזוגים. מתוך אלה, כ-40 מיזוגים סומנו כבעייתיים וחייבו בדיקה מעמיקה. רובם אושר בתנאים מגבילים, ואילו 11 בקשות מיזוג נמשכו חזרה על ידי מגישיהן - פחות מ-1%.

"קשה להסיק מתוך הנתונים היבשים אם הממונה נוקט גישה מחמירה כלפי מיזוגים בהשוואה לקודמיו", מסתייג עו"ד אבנר פינקלשטיין, לשעבר סגן היועץ המשפטי ברשות ההגבלים וכיום מרכז את התחום במשרד גורניצקי ושות. לדבריו, "ייתכן כי מדובר בצבר מקרי וחד-פעמי של מיזוגים בעייתיים. מאידך, הממונה התבטא בפומבי על הדרך שבה יש לדעתו לבחון מיזוגים, ומדבריו אפשר ללמוד על גישה שונה לבדיקת מיזוגים. לא בהכרח מחמירה. אם בעבר מיזוגים אנכיים או מיזוגי סלמי נתפשו כמיזוגים שאינם מעלים על פניהם קשיים תחרותיים, הרי לפי גילה יש לבחון גם אותם באותה תשומת לב שניתנת למיזוגים אופקיים או למיזוגים שמוסיפים נתח שוק משמעותי לצדדים".

פינקלשטיין מציין כי בהובלת גילה, רשות ההגבלים החלה לעשות שימוש בשיטות בדיקה של מיזוגים המבוססות על כלים אמפיריים-תחרותיים, כגון סימולציות מיזוגים ומבחני השפעה על השוק הכוללים חישובי גמישויות, ביקוש והיצע. "גם בכך אין לראות החמרה בגישה לבחינת מיזוגים, שכן אלה כלים שהשימוש בהם נעשה מקובל יותר ויותר במדינות רבות בעולם. עם זאת, עקב אכילס של שיטות אלה הוא משך הזמן הרב שנדרש לבדיקת מיזוגים באמצעותן", הוא אומר.

מיזוגים אדומים עוברים בדיקה מקיפה

>> כל מיזוג חייב להיות מוגש לאישור רשות ההגבלים. כאשר המיזוג אינו מעורר בעיה הוא מועבר לאישור במסלול הירוק, המהיר. מיזוגים בעייתים מסומנים בצהוב ועוברים בדיקה מדוקדקת כדי לבדוק מה משמעותם לתחרות בשוק. מיזוגים בעייתיים במיוחד מסומנים ברשות ההגבלים בצבע אדום, ועוברים בדיקה כלכלית מקיפה במיוחד.

הממונה על ההגבלים יכול לאסור מיזוג לחלוטין. זהו צעד נדיר, ובשנים האחרונות יורד שיעור ההתנגדויות למיזוגים. הממונה יכול גם לאשר את המיזוג בתנאים מבניים או התנהגותיים. דוגמה למיזוג שאושר בתנאי מבני הוא המיזוג בין חברות הנדל"ן המסחרי מליסרון ובריטיש ישראל, שאושר בכפוף למכירת שלושה קניונים שבבעלות החברה הממוזגת. תנאים התנהגותיים פירושם קביעת מגבלות או חובות על התנהלות החברה הממוזגת כתנאי לאישור המיזוג.

הרשות נוקטת קו מחמיר יותר כלפי מסירת מידע חלקי

החקירה הפלילית נגד תנובה מונחת על שולחן הממונה על ההגבלים העסקיים, פרופ' דיויד גילה. בספטמבר שעבר פשטו חוקרי הרשות על משרדי תנובה ותפסו חומרי חקירה במסגרת בדיקת חשדות לאי העברת מידע ומסמכים שנדרשו על ידי הרשות. לאחר מכן נחקרו בפרשה בכירים בתנובה, בהם מי שהיתה אז יו"ר תנובה, זהבית כהן, והמנכ"ל אריק שור.

חקירת תנובה היא ואריאציה עדכנית על נושא מוכר. לוואריאציה הקודמת קראו פרשת סופרגז, והחקירה שם הגיעה לסיומה לפני כחודש ונמצאת בשלב השימוע לאחר החלטה עקרונית להגיש כתב אישום. אף שתיק סופרגז החל לפני תקופתו של גילה, יש לו עניין רב בתוצאה עקב שיטות העבודה שאימץ.

במוקד שתי הפרשות - סופרגז ותנובה - מצויה בין היתר שאלת היחסים שבין לקוחות ועורכי דינם. בתיק סופרגז הודיעה הרשות על החלטה להגיש כתב אישום נגד החברה שנמנעה מלהעביר נתונים שנדרשו מהם, לפי כתב האישום. באותו מקרה דרשה הרשות נתונים כחלק מתהליך גיבוש עמדה משפטית. הנתונים התייחסו בין היתר למעבר לקוחות בתחום שיווק הגז. סופרגז ונושאי המשרה בה מואשמים שנמנעו מלהעביר לרשות ההגבלים את הנתונים "נוכח חשש כי נתונים אלה יובילו למסקנה שאינה מטיבה עם סופרגז בכלל או בהליך אישור הבקשה לאישור הסדר כובל בפרט".

סופר גז הגיבה להחלטה על כתב האישום בהודעה שלפיה היא "מבקשת להדגיש כי היא פועלת ופעלה - אף בנושא זה - תוך ליווי משפטי צמוד פנימי וחיצוני, וכל התנהלותה היתה כדין". במלים אחרות, סופרגז, שקיבלה ייעוץ משפטי מעו"ד מומחה להגבלים עסקיים, תנסה לטעון בשימוע כי פעלה על סמך ייעוץ משפטי שקיבלה - ולכן אין להעמידה לדין.

ההסתמכות על חוות דעת משפטית כהגנה במשפט פלילי היא קונצפציה שהתפתחה בישראל במיוחד בתחום ההגבלים העסקיים. למה? כי זהו תחום משפטי סבוך שמנהלים רבים לא מתמצאים בו, והם נוהגים להפנות שאלות לעורכי הדין שלהם ולקוות שחוות הדעת המשפטית תשמש מגן מפני כתב אישום.

האם התירוץ "אבל זה מה שאמר לי עורך הדין לעשות" עובד? בית המשפט העליון קבע מתי יכול לקוח להסתמך על חוות הדעת המשפטית של עורך דינו. פסק הדין המרכזי בתחום קרוי "הלכת תנובה", שכן הוא עסק בעבירות על חוק ההגבלים העסקיים שיוחסו לתאגיד החלב. באותו מקרה קבעה נשיאת העליון אז, דורית ביניש, תנאים מפורטים שרק בהתקיימותם קמה הגנה בפלילים למי שהסתמך על עצת עורך דינו. למשל, הדרישה שהפנייה לעורך הדין תהיה בכתב ושיוצגו לפניו כל העובדות המפורטות של השאלה. גם מעמדו המקצועי ובכירותו של הפונה לייעוץ המשפטי משפיעים על השאלה אם הייעוץ יספק הגנה.

מסיבה זו, חקירות ברשות ההגבלים נוטות לערב את היועצים המשפטיים של החברות ולא רק את המנהלים. בעידן פרופ' גילה, נראה כי הרשות רואה עבירות של אי מסירת מידע בחומרה יוצאת דופן. גילה אימץ שיטות עבודה המבוססות על מחקרי שוק מעמיקים. כאלה ניתן לבצע רק כאשר יש לרשות נתונים מדויקים ומקיפים. חברות שיסתירו מידע יפגעו ביכולת של הרשות להגיע לתוצאות. כפי שהדברים נראים כרגע, תיק סופרגז ותיק תנובה הם הזדמנות של גילה להבהיר לשוק באיזו חומרה יטפל במסירת מידע חלקי.

תגובות

הזינו שם שיוצג באתר
משלוח תגובה מהווה הסכמה לתנאי השימוש של אתר TheMarker