על חשבון מי ראוי להחליק קמטים או להגדיל חזה – המעסיק או העובד?

מספר מקרים משפטיים הקשורים לעובדים להט"בים מעלים שאלות בנוגע לאופן ההגדרה של היעדרות מעבודה ככזו שנובעת מטעמים בריאותיים או קוסמטיים ■ הדיון המעניין בסוגיה רלוונטי גם ביחס לעובדים אחרים

קרן שליט
שתפו כתבה במיילשתפו כתבה במייל
שתפו כתבה במיילשתפו כתבה במייל
מעבר לטוקבקים
אישה טרנסג'נדרית בבנגלדש. משרד הבריאות קבע כי ניתוח לנישוי פנים מהווה חלק מהותי ואינטגרלי מהליך שינוי מגדריקרדיט: MUNIR UZ ZAMAN - AFP
קרן שליט

חלפו שנתיים מאז סיפרתי כאן על דוידה – מלצרית טרנסג'נדרית שהגיעה למשמרת כשהיא מאופרת ועל ציפורניה משוח לק צבעוני, ופעם אחת כשהיא לבושה בשמלה. הממונה אמרה לדוידה כי היא מודעת לתהליך שהיא עוברת ומכבדת אותו, ולפיכך מתירה לה לבוא לעבודה מאופרת, אך לא בשמלה; היא הזהירה את דוידה שלא להתייצב עוד בעבודה בהופעה חיצונית נשית. כאשר דוידה הגיעה למשמרת נוספת בבגדי נשים היא פוטרה, והגישה תביעה לבית הדין לעבודה. המסעדה מיהרה להתפשר עם דוידה עוד בטרם מתן פסק דין, כשהיא מנתחת נכון את סיכוייה המשפטיים ואת העקרונות המנחים את בתי הדין לעבודה ביחסם אל עובדים להט"בים.

החוק ופסיקת בית הדין לעבודה מבטאים התייחסות שוויונית לעובדים להט"בים, כחלק מהערכים החברתיים שרוב הציבור, כך נראה, מבקש לאמץ. כמובן, גם בהינתן גישה עקרונית שוויונית מתעוררות לפעמים שאלות הנוגעות לזכויותיהם של עובדים להט"בים; באופן מעניין (המצביע דווקא על מידת ההטמעה של ערך השוויון היסודי בחיינו החברתיים), השאלות תקפות גם ביחס לעובדים אחרים.

כך קרה, לטעמי, גם בעניינה של אלישבע, גבר טרנסג'נדר שהשלים תואר בוגר הוראה במכללת לוינסקי לחינוך, וקיבל רישיון לעיסוק בהוראה ובגננות. אלישבע החל לעבוד כגנן, ועד מהרה התבררה התאמתו למקצוע בו בחרה: בעלי הגן הביעו התפעלות רבה מהרוגע שהשרה על הילדים ועל הצוות ומהעבודה היפה שביצע. אלישבע, מצידו, אהב את העבודה ואת הילדים, גם אם לא שבע נחת משכרה. בנושא זה נתגלעה מחלוקת בינו לבין הבעלים.

זמן מה לאחר תחילת עבודתו שיתף אלישבע את בעלי הגן, כמו גם את שאר הצוות, בזהותו המגדרית הגברית ובתוכניתו לעבור ניתוח של הסרת שדיים לשם התאמה מגדרית. ואכן, לקראת מלאת שנה לעבודתו, הודיע אלישבע לבעלי הגן, בהתראה של חודש מראש, על מועד הניתוח שנקבע לו בבית החולים הציבורי ועל היעדרותו הצפויה בעקבותיו, למשך מספר שבועות.

בשל המחלוקת בנושא השכר התפטר אלישבע מהעבודה בגן עוד במהלך החלמתו מהניתוח, והגיש תביעה במספר נושאים; בין השאר תבע לקבל פדיון ימי מחלה בהם נעדר בעקבות הניתוח, על בסיס תעודה רפואית שקיבל מהרופא המטפל.

סניף של קופ"ח מכבי. במהלך הדיון בתביעת המבוטח של מכבי שינה משרד הבריאות את עמדתוצילום: אייל טואג

בעלי הגן טענו, בין השאר, כי היעדרותו של אלישבע כלל לא נבעה מ"מחלה": הניתוח להסרת שדיים מבטא, כך אמרו, צורך קוסמטי להבדיל מצורך רפואי, ולכן היעדרות בעקבותיו אינה צריכה לזכות את העובד בימי מחלה; העובד יכול לנצל למטרה זו ימי חופשה שצברה.

הטענה כי הניתוח להסרת שדיים הוא ניתוח קוסמטי נשמעת כטענה קשה, לא הומנית; והנה מסתבר כי אותה טענה, כמו גם טענה דומה לה, הועלו זה לא מכבר גם במקרים אחרים.

זו, למשל, היתה טענתה של קופת החולים מכבי כאשר מטופלת שלה, אישה טרנסית בת 58, ביקשה לעבור ניתוח לנישוי פנים, כלומר ניתוח בחלקים מסוימים של הפנים שהופך אותם לבעלי מראה נשי יותר - וזאת למרות שלא עברה ניתוח לשינוי איברי המין. מכבי טענה כי באותן נסיבות הניתוח הוא קוסמטי, וככזה הוא אינו כלול בסל הבריאות ואינו ממומן על ידי קופות החולים. גם משרד הבריאות טען כי יש להבדיל בין ניתוח עיקרי להתאמה מגדרית, המבוצע באיברי המין, ואשר בשל מורכבותו ניתן לבצעו רק בבית חולים ציבורי, לבין ניתוחים נלווים (כגון שיוף גרוגרת או ניתוח באזורי המצח, האף והלסת), המהווים אמנם חלק מההליך להתאמה מגדרית אך אינם מובהקים בנחיצותם, ולכן אינם בהכרח כלולים בסל הבריאות.

חברת הביטוח איילון טענה אף היא כי ניתוח להסרת שדיים שעבר מבוטח שלה, צעיר שלא ביצע באותו שלב ניתוח לשינוי באיברי המין, בא בגדר "חריג קוסמטי" אשר הפוליסה לא כיסתה.

שני בתי המשפט שדנו במקרים הללו עיינו בחומר מקצועי נרחב, ולמדו ממנו כי, מאחר שהפנים הם "כרטיס הביקור" הראשוני ביותר של האדם, רואות הטרנסג'נדריות בניתוח לנישוי פנים את אחד היסודות החשובים ביותר בהליך לשינוי מגדרי, ולעיתים קרובות הוא חשוב להן יותר מהניתוח העיקרי לשינוי איברי המין; ואכן, גם הוועדה הרב-מקצועית האמונה על מתן אישור על שינוי מגדרי (ואשר הוקמה על ידי משרד הבריאות כבר בשנת 1986), נתנה עד שנת 2015 אישור כי מינו של אדם השתנה רק לאחר שהוא נותח באיברי המין, אך מאז אותה שנה היא מוסמכת לתת אישור כי, בהתקיים תנאים מסוימים, מינו של אדם השתנה גם אם לא עבר ניתוח באיברי המין.

במהלך הדיון בתביעת המבוטח של מכבי שינה משרד הבריאות את עמדתו, והודיע כי ניתוח לנישוי פנים מהווה חלק מהותי ואינטגרלי מהליך שינוי מגדרי, וכי לכן הוא כלול בסל הבריאות בכל מקרה בו הוועדה הרב-מקצועית אישרה בקשה לבצעו, וגם אם לא מבוצע ניתוח עיקרי באיברי המין.

בהודעתו האמורה של משרד הבריאות נפתרה הבעיה של מבוטחת מכבי. בית משפט השלום נקט באותה גישה כאשר דחה את הטענה ה"קוסמטית" של חברת הביטוח איילון כנגד ניתוח הסרת השדיים של המבוטח שלה, בפסק-דין שניתן לפני כארבעה חודשים; ובית הדין לעבודה קבע כי אלישבע זכאי לדמי מחלה עבור ימי היעדרותו עקב הניתוח להסרת השדיים, בפסק דין שניתן לפני מספר שבועות, וזאת הגם שאלישבע, כמו מבוטח מכבי, לא עבר ניתוח באיברי המין.

ועדיין, גם כשהותווה הנתיב ביחסי עבודה עם טרנסג'נדריות.ים, נשארת שאלה: האם היעדרות מעבודה (שגוּבּתה באישור רפואי) בעקבות ניתוח להגדלת חזה, למשל, שבוצע שלא במסגרת הליך לשינוי מגדר, נחשבת להיעדרות מטעמים בריאותיים או מטעמים קוסמטיים? על חשבון מי ראוי להחליק קמטים, האם על חשבון המעסיק (דמי מחלה) או על חשבון העובד (דמי חופשה)? והאם נכון הוא כי עצם קיומו של אישור רפואי לא מפורט הוא שיכריע?

קרן שליט | עורכי דין בעבודה

עו"ד קרן שליט היא מומחית בדיני עבודה ושותפה בנ. פינברג ושות'. היא החלה דרכה במשרד עורכי הדין נ. פינברג ושות' כמתמחה ביומה הראשון, ב-1983; למשרד הגיעה לקראת סיום לימודי משפטים באוניברסיטת תל אביב, לאחר שהשלימה קודם לכן לימודי היסטוריה כללית וספרות אנגלית באוניברסיטה העברית בירושלים. מאז היא במשרד, עוסקת בליווי ויצוג מעסיקים רבים וגדולים במשק (ובשנים האחרונות בעיקר בתחום הבנקאות), וליוותה מהלכים מורכבים ביחסי עבודה קיבוציים.

תגובות

הזינו שם שיוצג באתר
משלוח תגובה מהווה הסכמה לתנאי השימוש של אתר TheMarker