כשהאצבע קלה על ההדק, צריך למצוא פתרון אחר מלבד תביעות ייצוגיות

קלות של הגשת תביעה יוצרת משוואה מעוותת שבה לעו"ד כדאי לתבוע, משום שגם אם לא יזכה בטח לא יינזק, ואולי גם תצא לו איזה עסקת פשרה נחמדה על הדרך, ואילו לנתבעת יש את כל הסיבות להימנע מהתהליך ולהגיע לפשרה. יש מי שיגדיר זאת כסוג של פרוטקשן בחסות הרגולטור

שתפו כתבה במיילשתפו כתבה במייל
שתפו כתבה במיילשתפו כתבה במייל
מעבר לטוקבקים
פטיש בית משפט
צילום: Alex Staroseltsev / Shutterstock

הטור נכתב בשיתוף ד"ר גיתית גור גרשגורן, יו"ר מועדון היו"רים של איגוד הדירקטורים ולשעבר הכלכלנית הראשית של רשות ניירות ערך.

בין אם הבורסה הראשונה הוקמה ברומא במאה ה-16, או ב-1602 עם ייסוד Dutch East India Company, מהיום שהוקמה התפתח הצורך להגן על המשקיעה הקטנה מפני בעלי ההון. בארה"ב ובעקבותיה במקומותינו התפתח השימוש בתביעות ייצוגיות כשוט אפקטיבי ביותר שמרתיע מנהלים, דירקטורים ובעלי עניין אחרים מלנצל את כוחם, הידע והניסיון שיש להם על מנת לקפח בעלי מניות קטנים יותר שאינם מעורים בפעילות השוטפת של החברה ואינם יושבים סביב השולחן.

בשבוע שעבר השתתפנו דר' גרשגורן כמנחה ואלקלעי כדוברת בפאנל של איגוד הדירקטורים שעסק בנושא. מהדברים עלה שכיום פועל דה פקטו מנגנון שוק חופשי אולטימטיבי – מנהלים, דירקטורים, בעלי עניין - כל אלו אמורים לפעול לקידום ופיתוח הפעילות העסקית של חברה ולמקסום לאורך זמן של הרווח של בעלי ובעלות המניות לצד הרווח האישי שלהם. אם בזמן כלשהו הם פועלים כך שנגרם נזק לחברה או לבעלי מניות אחרים הללו יכולים לתבוע אותם גם אם המעשה שלהם לא היה פלילי. לתביעות הללו, ואפילו רק לאיום הנובע מעצם קיומן, השפעה חשובה על ההתנהלות בחברות ועל השמירה על אינטרס המשקיעים.

זאת אחת הסיבות שהרגולטור בישראל חיזק את המנגנון הזה בכך שהוא עודד ואפילו סייע במימון העלויות של התובעים ויצר מציאות שכל בעל מניות, קטן וללא אמצעים ככל שיהיה, יכול להשתמש במנגנון הזה ולהגן על השקעתו וכספו מפני מנהלים תאבי בצע או רשלניים.

הבעיה עם דברים טובים היא שאם הם יוצאים מאיזון הם עשויים ליהפך לגרועים. היעדר העלויות יצר משוואת סיכון-סיכוי לא מאוזנת. התוצאה היא מבול תביעות ייצוגיות כנגד כל מהלך עסקי שנכשל, תקלה או התנהלות שמעלה סימן שאלה. יש סיכוי שהתביעה תגיע לפשרה מחוץ לבית המשפט מצד חברות שאין להן אינטרס לשלם לסוללת עורכי דין ולבלות שנים בבתי משפט, כשיש סיכוי שהתביעה תמצא את דרכה למשפט שיפסוק לטובתם. לתובעים, מנגד, אין מה להפסיד - האגרות נמוכות וההוצאות הנפסקות בדרך כלל נמוכות יחסית. עורכי הדין המנהלים את התביעה מפסידים זמן, אבל צפויים ליהנות מתגמול כספי משמעותי לצד מוניטין גדל ככל שיגיעו ליותר פשרות כספיות או ניצחונות משפטיים.

לצד המנגנון המאפשר תביעות ייצוגיות התפתח מנגנון הגנה ביטוחי. חברה רשאית לעשות ביטוח שיאפשר לה לשפות את נושאי המשרה והדירקטורים המכהנים בה למקרה של רשלנות. לדעתנו, דרוש מנגנון כזה ששומר על נושאי המשרה והדירקטורים, ומאפשר להם להפעיל שיקול דעת חופשי ללא חשש מכך שתוגש נגדם תביעה בעקבות החלטה עסקית.

ריבוי התביעות הייצוגיות וקלות הלחיצה על ההדק יצרו מציאות שבה כיום חברות מתגוננות מאיום בתביעה אקראית בטיבה. העילה, ההיקף והמשמעות העסקית אינם ידועים, ולכן הפרמיות של הביטוח שאמור להגן על נושאי המשרה נגזרות ממיצוע של מקרי קיצון שבהם התביעה ניצחה וחברות הביטוח נאלצו לשלם החזרים משמעותיים.

האבסורד הוא כמובן שהפרמיה המשולמת לביטוח היא הוצאה של החברה המפחיתה את שורת הרווח של בעלי המניות. נוצר מנגנון שכולם מפסידים ממנו - חברות, בעלות המניות, מנהלים, דירקטורים, חברות הביטוח, בתי המשפט ואפילו הרגולטור שלא באמת מסדיר את השוק בצורה יעילה.

הקלות של הגשת תביעה יוצרת משוואה מעוותת שבה לעו"ד כדאי לתבוע, הוא משקיע מעט שעות עבודה ובתמורה, גם אם לא יזכה בטח לא יינזק, ואולי גם תצא לו איזה עסקת פשרה נחמדה על הדרך, ואילו לנתבעת יש את כל הסיבות להימנע מהתהליך ולהגיע לפשרה. יש מי שיגדיר זאת כסוג של פרוטקשן בחסות הרגולטור.

אנחנו לא מקלות ראש בחשיבות המקל המשפטי ליכולת של משקיעים פרטיים להתגונן מפני הנהלה רשלנית או כזו שלוקחת סיכונים עסקיים לא סבירים. לצד זאת, ברור שחייב להיות מנגנון סינון יותר אפקטיבי, שלא מעודד הימורים מצד עורכי דין ומשקיעים מתוסכלים, לא מעלה את עלויות הביטוח, לא גורם לבזבוז כסף שיכול היה לקדם את המשק והכלכלה ושלא מוביל לכך שנושאי המשרה והדירקטורים יחששו ויימנעו מלקיחת סיכונים ובכך יפגעו בפעילות העסקית ובצמיחה.

אכיפה עצמית

במהות המנגנונים הללו עדיין משרתים מטרות ראויות, אבל יש אלטרנטיבה שיכולה להוות תחליף. את האכיפה הפרטית ניתן להחליף באכיפה עצמית - אכיפה עצמית שניתנת למדידה והערכה בכלי וסטנדרטים ברורים מקובלים ואחידים. הכלי הזה נקרא ESG – Environment Social & Governance. 

ESG מכונה גם דו"ח אחריות תאגידית, כדו"ח נלווה לדוחות הפיננסים. דו"ח האחריות התאגידית חושף בפני המשקיעים בחברה ואלו השוקלות להשקיע בה בעתיד את  איכות הניהול של חברות. אפשר לתת כדוגמה את תהליך ניהול הקוד האתי של חברה. בואו נניח שיש שתי חברות, שתיהן פועלות באותו ענף, באותו היקף ולשתיהן יש קוד אתי.

בחברה A  היועץ המשפטי הבכיר כתב את הקוד, בהתייעצות עם המנכ"ל, הציג אותו בפני הדירקטוריון, קיבל את אישורו ומאז הוא מפורסם באתר האינטרנט של החברה לעיון לקוחות, עובדים ועובדות וכלל הציבור.

בחברה B היועצת המשפטית הבכירה כתבה את הקוד לאחר סקר אנונימי בחברה, שיחות עם צוותים, מנהלים ומנהלות. היתה ועדה מטעם הדירקטוריון שליוותה את התהליך והיו כמה טיוטות עד שהקוד הובא לאישור הדירקטוריון. הקוד מפורסם באתר האינטרנט של החברה אבל מעודכן בהתאם לאירועים ושינויים בסביבה העסקית. כל עובדי החברה חתמו כי קראו אותו והוא מוצג ביום אוריינטציה לעובדים חדשים. פעם בשנה נעשה סקר אנונימי לכל עובדי החברה על מנת לבחון שאין היבטים בהתנהלות האתית של החברה המחייבים התייחסות ובחינה מחודשת.

דו"ח ESG מתרגם את הפער בהתנהלות שהצגנו להלן לסקאלה מספרית על-ידי חברות דירוג. התוצר מאפשר לנו השוואה קלה ומהירה בין חברות. בדומה לדו"ח הכספי, דו"ח האחריות התאגידית נותן למשקיעים כלים להעריך טוב יותר את הסיכון והסיכוי הגלומים בהשקעה בחברה.

עכשיו בואו ננסה להעריך את הסיכוי של תביעה ייצוגית כנגד חברות A ו-B, נושאי המשרה והדירקטוריות המכהנות בה, בהנחה שהפער בציון ה-ESG שהן מקבלות הוא משמעותי. נוסף כאן מכשיר המהווה תחליף טוב יותר ויעיל יותר מהמנגנון של תביעות ייצוגיות להגנה על המשקיעים הקטנים. הדו"ח והדירוג נותנים לכל משקיע ומשקיעה מכשיר נגיש ונוח לבחינת הסיכון והסיכוי בהשקעה. הם נותנים כלי נגיש ונח לבתי משפט לבדוק את מידת הרשלנות או הכוונה מאחורי מהלכים, והם נותנים לחברות ביטוח כלי לייצר הבחנה סטטיסטית בין חברות בענפים שונים עם ציונים שונים.

הבעיה שנותרה היא שהרגולטור מפספס את הפוטנציאל הגלום באכיפה עצמית, ומתעלם מהתפתחויות שחלו בעולם לצד כשל השוק שנוצר במתח בין תביעות לביטוח. ישנם שפע של פתרונות אפשריים - מתווה הדרגתי להחלת חובת פרסום; החלת רגולציה רק על אמת בפרסום; מתווה שאינו מוסיף עומס רגולטורי אבל מייצר תמריצים ברורים לאורך זמן לחברות לפרסם ולתחזק דו"חות אחריות תאגידית, למשל הוספת אגרה משמעותית לתביעה כנגד חברות מדווחות, שמפחיתה את כדאיות הגשת תביעה ייצוגית כנגד חברות אלו. התוצאה תהיה הפחתת ההוצאות המשפטיות לצד הפחתת עלויות הביטוח לטובת כל בעלי ובעלות המניות.

אלה אלקלעי

אלה אלקלעי | אלה אלקלעי

עובדת בבית ההשקעות IBI מ-1991 ומכהנת כיום כסמנכ"ל פיתוח עסקי וכיו"ר IBI ניהול תיקי השקעות.

החלה את דרכה כאנליסטית פרמצבטיקה, פיתחה וניהלה את מחלקת המחקר של IBI.

הקימה ב- 2012 את "תשקיעי בעצמך" - פורום פיננסים לנשים מבית IBI, הכולל מפגשים ופעילויות שונות עבור נשים שרוצות להבין יותר בעניינים פיננסיים.

מחוץ לגרף: מכהנת כיו"ר שדולת הנשים וכיו"ר ועדת מענקים של הקרן החדשה לישראל, חברת הנהלה בעמותת מעלה וחברת ועדת השקעות של IVN.
השתתפה בכתיבת הדו"ח "שוק הון חברתי", בחסות קרן יד הנדיב ובהובלת עו"ד דידי לחמן מסר ומר ירום אריאב.

תגובות

הזינו שם שיוצג באתר
משלוח תגובה מהווה הסכמה לתנאי השימוש של אתר TheMarker

על סדר היום