עסקת מינוף חוקית מול כזו הנגועה בהפרת חובת אמונים - דין וחשבון - TheMarker
 

אתם מחוברים לאתר דרך IP ארגוני, להתחברות דרך המינוי האישי

טרם ביצעת אימות לכתובת הדוא"ל שלך. לאימות כתובת הדואל שלך  לחצו כאן

תיק מניות

רשימת קריאה

רשימת הקריאה מאפשרת לך לשמור כתבות ולקרוא אותן במועד מאוחר יותר באתר,במובייל או באפליקציה.

לחיצה על כפתור "שמור", בתחילת הכתבה תוסיף את הכתבה לרשימת הקריאה שלך.
לחיצה על "הסר" תסיר את הכתבה מרשימת הקריאה.

לרשימת הקריאה המלאה לחצו כאן

עסקת מינוף חוקית מול כזו הנגועה בהפרת חובת אמונים

פסק דינו של סגן נשיא בית המשפט המחוזי בחיפה, אשר דן בהשלכותיה המשפטיות של עסקת מינוף אחת, עורר עניין רב בקהילה העסקית והמשפטית בשל השלכותיו

תגובות

פסק דינו של סגן נשיא בית המשפט המחוזי בחיפה, השופט גדעון גינת, בת.א. (חי') 474/04 ירדן נ' ליפשיץ (20.8.07), אשר דן בהשלכותיה המשפטיות של עסקת מינוף (LBO, "רכישה ממונפת") אחת, עורר עניין רב בקהילה העסקית והמשפטית.

ברם למרבה הצער, חלק מן הביקורת שנמתחה על פסק הדין היה בלתי מוצדק: הכותבים ייחסו לפסק הדין קביעות שאינן מופיעות בו, ולאחר מכן מתחו ביקורת על אותן קביעות. על רקע זה, החשש שהועלה לגבי גורלן של עסקות חיוניות למשק לא היה אלא תוצר של הוצאת דברים מהקשרם.

פסק הדין קבע כי בנסיבות העניין, נושאי משרה בחברת מחצבי אבן בע"מ הפרו את חובת האמונים המוטלת עליהם - ובכלל זאת, את החובה להימנע מפעולה תוך ניגוד עניינים - הן כלפי החברה והן כלפי בעלת מניות בחברה.

כידוע, מקורה של חובת האמונים המוטלת על נושא משרה בחברה כלפי החברה - שהינה חובה כללית לפעול בתום לב לטובת החברה בכללותה, ובכל מקרה להעדיף את האינטרס של החברה על פני האינטרס האישי שלהם - הוא בחוק החברות (ובפקודת החברות שקדמה לו).

חובת האמונים של נושא משרה בחברה כלפי בעלי מניות ספציפיים נקבעה בפסיקה על דרך פרשנות החוק, והוגבלה למקרים בהם מתקיימות נסיבות מיוחדות. לפי התשתית העובדתית שקבע השופט גינת, נסיבות שכאלה אמנם נתקיימו באותה פרשה.

עובדות המקרה הינן, בקצרה, אלו: הון המניות של החברה כלל שלושה סוגים רלוונטיים לענייננו: מניות אשר הקנו זכות הצבעה באסיפת בעלי המניות וזכות למנות דירקטורים, ללא זכות בהון החברה (כלומר, ללא זכות לדיווידנד ולעודפי פירוק); מניות שהקנו זכות הצבעה באסיפה הכללית ללא זכות למנות דירקטורים וללא זכות בהון; ומניות שהקנו אך ורק זכות בהון החברה.

המניות התחלקו בין שלוש משפחות. מרבית בעלי המניות היו תושבי חוץ, לא היו מעורבים באופן פעיל בניהול החברה, והסתמכו על מידע שקיבלו מנושאי המשרה של החברה. חלקה של המשפחה האחת היה 40% מהמניות המצביעות, שהקנו מעל 50% מהקולות בדירקטוריון וכ-60% מהמניות המקנות זכות בהון.

בשלב מסוים ביקשה אותה משפחה למכור את מניותיה והיא הודיעה על כך למנכ"ל החברה. האחרון היה מעוניין ברכישת המניות, בין היתר - כך נקבע כעניין שבעובדה - כדי לשמור על מעמדו כמנכ"ל החברה.

בהקשר זה יש להעיר כי מעמד זה מאפשר לו, לאחר שיהפוך לבעל השליטה, למשוך משכורות מן החברה על חשבון רווחיה. על כן ביקש המנכ"ל מן המשפחה המוכרת, כי תינתן לו אופציה למשך תקופה מסוימת, אשר במהלכה יבדוק מקורות למימון הרכישה.

כעבור כשנה הודיע המנכ"ל על רצונו לממש את האופציה, ולאחר שנה נוספת נחתמה העסקה. במועד בו הודיע המנכ"ל על קבלת האופציה לרכישת המניות, חלקה של המשפחה המוכרת (מכוח מניותיה) ברווח הנקי שהצטבר בחברה כבר היה קרוב לסכום שהיא ביקשה עבורן, אם לא גבוה ממנו.

מפסק הדין עולה כי המשפחה המוכרת לא ידעה על כך, והמנכ"ל נמנע מליידעה. על פי העובדות שנקבעו בפסק הדין, התנהלות החברה בכל הנוגע לחלוקת דיווידנדים החל ממועד קבלת האופציה כוונה כך, שהרווח שנצבר יצטבר בקופת החברה עד לחתימת העסקה לרכישת המניות ויחולק בסמוך לאחר מכן כדיווידנד, וזאת לשם מימון הרכישה.

החברה נמנעה מלחלק את עיקר הרווחים שצברה בשלוש השנים שקדמו לחתימה על העסקה. בסמוך לאחר החתימה, הכריזה החברה על חלוקת דיווידנד בסכום חריג בגובהו, כך שחלקו של המנכ"ל בסכום הכולל שהחברה עמדה לחלק, היה כסכום התמורה שהוא נדרש לשלם בעבור המניות.

המנכ"ל קיבל את מלוא חלקו מתוך הסכום שהוכרז עליו מלכתחילה, בסמוך לאחר ההכרזה. חלקם בדיווידנד של שאר בעלי המניות הועבר בחלקו כשלושה חודשים לאחר מועד ההכרזה, ובחלקו יותר משנה לאחר מכן.

המנכ"ל שילם עבור המניות שרכש באמצעות הלוואה שקיבל לשם כך מבנק לאומי לישראל בע"מ, כנגד שעבוד המניות הנרכשות, לרבות 75% מכל דיווידנד שיתקבל בגינן; וכן כנגד מכתבי התחייבות מטעם בעלי המניות המקנות זכות למנות דירקטורים בחברה, כפי שיהיו לאחר החתימה על העסקה.

בהתחייבות זו נכתב כי כאשר תעלה שאלת חלוקת דיווידנד, לא יתנגדו בעלי מניות אלה לחלוקה ואף יורו לדירקטורים להצביע בעדה, בכפוף לטובת החברה. חברי הדירקטוריון לאחר חתימת העסקה היו אותם הדירקטורים מן התקופה שקדמה לעסקה והצטרף אליהם המנכ"ל.

מכתבי ההוראות (הבלתי חוזרות) בקשר לחלוקת הדיווידנד נשלחו אל דירקטורים אלה עוד בטרם הושלמה העסקה, כלומר, בטרם הפך המנכ"ל להיות בעל מניות הרוב בחברה. פירעון ההלוואה נעשה תוך זמן קצר, באמצעות כספי הדיווידנד ששולמו למנכ"ל בסמוך לאחר החתימה על העסקה.

בנסיבות אלה קבע השופט גינת, כי המנכ"ל ניצל את מעמדו בחברה ואת המידע שהגיע לידיו אודותיה בתוקף תפקידו, על מנת להשתמש במשאביה לשם השתלטות עליה. עוד נקבע, כי העסקה תוכננה מראש כך שהתשלום בעבור המניות יבוצע באמצעות כספי הדיווידנד, ובהתאם לתכנון מוקדם זה, נקבעו מועד חלוקת הדיווידנד והיקפו.

מנגנוני הפיקוח בחברה לא היו חזקים מספיק, בלשון המעטה, כדי למנוע מן המנכ"ל לעשות בחברה כבתוך שלו. בהתייחס למכלול שלבי העסקה קבע השופט גינת, כי המנכ"ל פעל בניגוד עניינים, שלא בתום לב ותוך פגיעה בטובת החברה.

עיקר הביקורת שנמתחה על פסק הדין עסקה בקביעה של השופט גינת, כי חלוקת הדיווידנד היתה נגועה בניגוד עניינים, בנסיבות העניין. הביקורת התמקדה ברעיון, לפיו זכותו של בעל מניה לקבל דיווידנד - לכשיוחלט על כך - מהווה חלק ממהות המניה, וכי עניינו האישי כביכול במימוש הזכות הוא למעשה משותף לכלל בעלי המניות.

דא עקא, ביקורת זו מתעלמת מהעובדה שחלוקת הדיווידנד בנסיבות העניין היתה חלק אינהרנטי משרשרת פעולות בהן נקט המנכ"ל כדי לממש את תוכניתו, לרכוש את המניות באמצעות כספים שהצטברו בחברה.

ביקורת זו אף מתעלמת מכך, שבמשך השנים שקדמו לחלוקה נמנעה החברה מלחלק את עיקר רווחיה. היקף הדיווידנד נקבע אפוא בהתאם לסכום שהמנכ"ל נדרש לו כדי לשלם בעבור המניות, והוא היה היחיד שקיבל את מלוא הסכום באופן מיידי.

התשלום לשאר בעלי המניות בוצע זמן לא מבוטל לאחר מכן. מעבר לכך, כעניין שבעובדה נקבע, כי המנכ"ל היה מעוניין בחלוקת הדיווידנד בהיקף ובזמן שבהם זו בוצעה, כדי לשמר את תפקידו כמנכ"ל החברה - ועניין אישי זה לא היה משותף לכל בעלי המניות בחברה.

ביקורת נמתחה גם על כך שהשופט גינת דחה את הטענה, כי אישורה של האסיפה הכללית את העברת המניות ואת חלוקת הדיווידנד שומט את הקרקע תחת הטענה בדבר הפרת האמונים.

אמנם, החוק קובע דרכים לאישור פעולות ועסקות שמכוח חובת האמונים נאסר לבצען, אך זאת בכפוף לשלושה תנאים מצטברים: שנושא המשרה פעל בתום לב; שהפעולה או ההתקשרות אינה פוגעת בטובת החברה; ושנושא המשרה גילה לחברה - בפרק זמן סביר לפני המועד לדיון באישור - את מהות עניינו האישי בה וכל עובדה או מסמך מהותיים.

למרבה הצער, המבקרים את פסק הדין התעלמו מכך שאף לא אחד משלושת התנאים התקיים בנסיבות העניין. יתר על כן, הואיל ובנסיבות העניין נתקיימה הפרדה בין המניות המקנות זכות בהון החברה, לבין המניות המאפשרות מעורבות בקבלת החלטות על ידי הקניית זכות הצבעה, הרי שהאסיפה הכללית - שלכאורה אישרה את הפרת חובת האמונים, כלל לא ייצגה את כל מי שנפגע מפעולתו של המנכ"ל.

השופט גינת התייחס בפסק דינו, אגב אורחא, לטענות הצדדים בשאלה: האם הפרת חובת האמונים כלפי החברה התבטאה גם בניצול הזדמנות עסקית של החברה, במטרה להשיג טובת הנאה למנכ"ל.

הגם שהשופט גינת נמנע מלהכריע בשאלה זו, עצם התייחסותו לסוגיה זו זכתה לביקורת, בנימוק שהחברה לא יכולה היתה להיות צד לעסקה שבוצעה, כך שההזדמנות העסקית שנוצלה על ידי המנכ"ל ממילא לא היתה מנוצלת על ידי החברה.

נימוק זה מתעלם מן העובדה, שהשימוש בכספי החברה מנע ממנה את האפשרות לעשות שימוש אחר בכסף. יתכן אפוא שנמנעה מן החברה הזדמנות עסקית כלשהי, גם אם לא היתה זו אותה הזדמנות ממש שנוצלה על ידי המנכ"ל.

לבסוף, נמתחה ביקורת גם על הקביעה שברכישת המניות באמצעות כספי החברה הופר סעיף 139(א) לפקודת החברות - שממילא בוטל עם כניסתו לתוקף של חוק החברות, ועל כן אין בו כדי להשפיע על חוקיותן של עסקות מינוף עתידיות.

ביקורת זו מעוררת תמיהה מסוימת נוכח העובדה שהסעיף אסר מפורשות על חברה לרכוש את מניותיה, או לסייע ברכישת מניותיה במישרין או בעקיפין. הכסף ששימש לרכישת המניות היה כספה של החברה.

העובדות שנקבעו בפסק הדין מלמדות, כי אלמלא יכול היה המנכ"ל להבטיח לבנק לאומי כי ההלוואה תמומן באמצעות כספים שנצברו בחברה, ההלוואה לא היתה ניתנת, והעסקה לא היתה יוצאת אל הפועל. הסיוע של החברה ברכישת המניות היה אפוא חד משמעי.

בסיכומו של דבר, החל מן המועד שבו ניתנה למנכ"ל החברה האופציה להפוך לבעל השליטה בה, הכתיב רצונו להשתמש ברווחים שהצטברו בחברה, כדי לרכוש את מניותיה, את התנהלות החברה בכל הנוגע לשימוש ברווחיה.

למעשה, את העסקה שבמחלוקת יכול היה לבצע כל מי שהיה בידיו, במועד הרלוונטי, המידע שהיה בידי המנכ"ל - הן לגבי אפשרות רכישת המניות, והן לגבי הימצאות די כספים בקופת החברה שניתן באמצעותם לרכוש את המניות.

מכיוון שהמידע היה רק בידי המנכ"ל, הוא זה שביצע את העסקה. אלא שלפי העובדות שהוכחו במשפט, בשל יחסיו המיוחדים עם בעלת מניות המיעוט - התובעת - חייב היה המנכ"ל בגילוי המידע לתובעת. משלא עשה כן, הפר את חובתו כלפיה. בגין הפרה זו נקבעה בפסק הדין חובת פיצוי. פסק הדין עסק בנפרד, כאמור, בהפרת חובת האמונים כלפי החברה.

קישור לפסק הדין

ד"ר רותם הוא מרצה במכללה האקדמית למשפטים רמת גן ומלמד דיני תאגידים. כל המידע הנכלל במאמר זה הוא בבחינת מידע כללי בלבד, ואינו בגדר חוות דעת או ייעוץ משפטי מוסמך. על המשתמש לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה משפטית או אחרת המסתמכת על המאמר. המחברים והמערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ו/או המשתמשים באתר. הכותב והחברה בה הוא מועסק עשויים להחזיק בניירות ערך שונים, לרבות בניירות ערך המוזכרים בכתבה זו. בכל מקרה, אין לראות בכתבה זו משום המלצה לרכישה או מכירה של ניירות ערך.



תגובות

דלג על התגובות

בשליחת תגובה זו הנני מצהיר שאני מסכים/מסכימה עם תנאי השימוש של אתר TheMarker

סדר את התגובות

כתבות ראשיות באתר

כתבות שאולי פיספסתם

*#