"בעלי אג"ח יכולים לקחת את המפתחות - ולזרוק את בעל השליטה" - דין וחשבון - TheMarker
 

אתם מחוברים לאתר דרך IP ארגוני, להתחברות דרך המינוי האישי

טרם ביצעת אימות לכתובת הדוא"ל שלך. לאימות כתובת הדואל שלך  לחצו כאן

תיק מניות

רשימת קריאה

רשימת הקריאה מאפשרת לך לשמור כתבות ולקרוא אותן במועד מאוחר יותר באתר,במובייל או באפליקציה.

לחיצה על כפתור "שמור", בתחילת הכתבה תוסיף את הכתבה לרשימת הקריאה שלך.
לחיצה על "הסר" תסיר את הכתבה מרשימת הקריאה.

לרשימת הקריאה המלאה לחצו כאן
ראיון

"בעלי אג"ח יכולים לקחת את המפתחות - ולזרוק את בעל השליטה"

פרופ' אוריאל פרוקצ'יה, מחלוצי הגישה הכלכלית למשפט בישראל, ערך את הספר המקיף הראשון בעברית בתחום, וטוען: "יש הרבה אי הבנה בתופעה המכונה תספורת: כשחברה פושטת רגל, בעל השליטה לא צריך להביא כסף מהבית"

11תגובות

ישראל היא מעצמה בתחום החשיבה הכלכלית על המשפט. בהשוואה למדינות אחרות, שיעורם של אנשי האקדמיה בתחומי הכלכלה והמשפט המלמדים וחוקרים את הגישה הכלכלית למשפט הוא מהגבוהים בעולם. זוכי פרס נובל בכלכלה, פרופ' ישראל אומן ופרופ' דניאל כהנמן, אף הם נחשבים לחוקרים שהשפיעו רבות על התחום. עם כל היצירה בתחום, מפליא לגלות שרק באחרונה התפרסם הספר המקיף הראשון בעברית על הגישה הכלכלית למשפט.

פרופ' אוריאל פרוקצ'יה קיבץ 27 חוקרים, שתרמו לכתיבת ספר עב כרס - "הגישה הכלכלית למשפט" ‏(הוצאת נבו והאוניברסיטה העברית‏), המקיף את הגישה הכלכלית כמעט בכל תחומי המשפט הישראלי. למעשה, התחום היחיד שנפקד מהספר הוא דיני משפחה.

אייל טואג

"אני זוכר את הימים הרחוקים שבהם לא היה אף אחד שעסק במשפט וכלכלה בישראל, זה לא נתקל בסבר פנים יפות. התפישה היתה שזה לא משפטי. זה לא היה קל באותם ימים, אחר כך התחיל טפטוף - וכיום זה נעשה לזרם המוביל בתיאוריה המשפטית", אומר פרוקצ'יה, המוכר כמומחה לדיני תאגידים, ונחשב לחלוץ הגישה הכלכלית למשפט בישראל. המטרה מאחורי הספר, לדבריו, היא מיסיונרית. "אני רוצה שתהיה יותר חשיבה כלכלית במדינה שלנו. אני חושב ששיטת המשפט יכולה להשתבח", הוא מסביר.

למרות הצלחתה רבת השנים של הגישה הכלכלית למשפט באקדמיה הישראלית, בתי המשפט בישראל גילו בעבר עוינות רבה כלפיה. "בתי המשפט איפיינו באופן עקבי בצורה שלילית את העיסוק בגישה הכלכלית במשפט. אלה שופטים שהתחנכו בדור הקודם, והשקיעו המון ברכישת הידע המקצועי שלהם, ולא כל כך הבינו שקיים טיעון חשוב שיכול לסייע להם לשפר את פסיקותיהם. לא מדובר באנשים חסרי יכולות, אלא בשופטים חכמים ומומחים שאני אוהב ומעריך מאוד", הוא אומר.

פרוקצ'יה מעדיף לא לנקוב בשמות. אפשר להניח שהשופטים שעליהם הוא מדבר הם בין היתר חבריו לחדרי המרצים במרכז הבינתחומי הרצליה ובאוניברסיטה העברית, כמו נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרן ברק ושופט העליון לשעבר יצחק אנגלרד, הידועים כמי שכתבו פסקי דין עקרוניים הסותרים את הגישה הכלכלית. לעומת זאת נוקב פרוקצ'יה בשמו של המשנה לנשיא בדימוס אליעזר ריבלין כמי שייצג את הגישה הכלכלית בעליון.

שטרות כסף ופסקי דין

על כריכת הספר עב הכרס מתנוססים שטרות כסף לצד ספרי פסקי דין. "היו הרבה שביקרו אותי על בחירת האיור בכריכה, שמסמל לדעתם שמשפט וכלכלה הם רק חוק וכסף", אומר פרוקצ'יה. הביקורת הזאת מצטרפת לביקורת רבה שהושמעה לא אחת כלפי השיטה על ידי שופטים וקובעי מדיניות, הטוענים שהשיח הכלכלי על המשפט מרדד את הדיון המשפטי.

פרוקצ'יה כבר מיומן בהדיפת הביקורת. "קודם כל צריך להבין מהי כלכלה", הוא אומר. "הטיעון המרכזי שלנו הוא שהכלכלה היא בעצם מדע ההתנהגות הרציונלית של האדם, ולכן היא עוסקת לא רק בתחומים שאנחנו חושבים עליהם כתחומים כלכליים. היא ודאי לא מיועדת רק להשיא ערכים כספיים או ערכים של יעילות, אלא מבקשת למקסם את הדברים שמישהו רוצה. זה יכול להיות הגדלת ההרתעה במשפט פלילי או להשיג צדק".

פרוקצ'יה דוחה לחלוטין את התפישה הרווחת, שלפיה הגישה הכלכלית עוסקת רק בנושאים משפטיים, מסחריים וכלכליים במהותם. "הגישה הכלכלית עוסקת במאוויי האדם, ורוצה לעשות את בני האדם יותר שמחים ויותר מאושרים. אני עוד לא רואה גישה של צדק המתכחשת לכך שמה שאנו רוצים לעשות זה להיטיב עם בני אדם", הוא אומר.

ביקורת נוספת המופנית כלפי הגישה הכלכלית היא הטענה כי זו מוטה על ידי השקפה פוליטית ימנית. לטענת פרוקצ'יה התפישה שגויה, והסיבה לה נעוצה בכך שכמה מהוגי הדעות החשובים של הגישה נחשבים לחסידי המפלגה הרפובליקאית בארה"ב. דוגמה מובהקת לכך היא השופט ריצ'רד פוזנר, רפובליקאי מובהק, והדמות המזוהה ביותר הגישה הכלכלית.

"צריך להבין שהגישה הכלכלית למשפט היא יישום של כלכלה על נושאים שהם משפטיים, וכשם שהכלכלה היא לא ימנית או שמאלית - יש כלכלנים ימנים וכלכלנים שמאליים גדולים - אין סיבה להניח שהכלכלה ימנית. לכן גם הביקורת הזאת אינה נכונה", טוען פרוקצ'יה.

יש לך דוגמה שבה ניתן היה לראות מצב שהגישה הכלכלית היתה מתקוממת נגדו?

"יש חוקים שמייצגים מדיניות שגויה. חוק הריבית למשל, שקובע שריבית מעל סכום מסוים היא נשך ולכן היא בלתי חוקית. המטרה של חוק הריבית היא נאצלה - להציל חייבים עניים מיד עושקיהם לבל ישלמו תשלומי נשך", אומר פרוקצ'יה. "התוצאה היא שחוק הריבית קובע מחיר מקסימום לכסף, ומגביל את שיעור הריבית.

"כל כלכלן יודע שכשקובעים מחיר מקסימום למשהו, הביקוש עולה על ההיצע. ברגע שיש עודף ביקוש לכסף, חייב לקרות אחד משני דברים: אם כולם שומרים על החוק, יש אנשים שלא מקבלים הלוואות, כי אי אפשר לספק את כל הביקושים במחיר המקסימום. אבל בדרך כלל לא כולם שומרים על החוק, ואז יש שוק שחור משחור שבו אנשים מגיעים לטרגדיות, כי בשוק השחור ממש - ההלוואות נאכפות".

"לא מבינים מה זה ארגון מחדש"

ב–1982 הטילה הממשלה על פרוקצ'יה לכתוב טיוטה לחוק חברות חדש. הטיוטה שחיבר היא הבסיס לחוק החברות הנוכחי. היא מבוססת, כמובן, על עקרונות הגישה הכלכלית למשפט. אין זה מפתיע שפרוקצ'יה יוצא להגנת העיקרון הבסיסי ביותר בדיני החברות - האישיות המשפטית הנפרדת של החברה.

"אני מרגיש שיש הרבה אי הבנה בתופעה המכונה תספורת. אנשים לא מבינים את הדבר הבסיסי שכשחברה פושטת רגל, בעל השליטה לא צריך להביא כסף מהבית. מהצד האחר, הם גם לא מבינים מה זה ארגון מחדש של החברה - שבעלי איגרות החוב יכולים לקחת את המפתחות לעצמם - ולזרוק את בעל השליטה הביתה. הרבה דברים לא מבינים".

אתה מסתכל על הדברים בניתוח נקי ותאורטי של דיני החברות, אך בסופו של דבר יש פירמידות וניצול לרעה של האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, ולכן עולה בציבור הטענה שבמקרים האלה על בעלי השליטה להביא כסף מהבית.

"ניקח דוגמה שפורסמה 
ב-TheMarker. יש כאלה שאומרים שלא צריך לקבל את הסדר החוב של אי.די.בי. למה? כי טוענים שנוחי דנקנר נהג בשחיתות, ברמאות וברשלנות. איני יודע על כל זה דבר מלבד מה שקראתי בעיתון. אם זה נכון, אפשר לתבוע אותו על הדברים האלה - ואז זה לא תלוי בכך שהוא מסכים להביא כסף מהבית או לא מסכים להביא כסף מהבית".

"כל הדיון הזה אם חייב להיות מסך בין בעל השליטה לחברה או לא חייב להיות מסך, הוא לא לעניין. גם אם יש מסך, ואפילו מסך שעשוי מברזל, אם אותו נושא משרה, שהוא גם בעל שליטה, פגע בחברה, וכדי לקבל את ההחלטות שלו הוא הולך לרב זה או אחר ומחלק לעצמו דיווידנדים ברמות מוגזמות וממנף את החברה בצורה מסוכנת, אז שישלם לא בגלל שאין מסך - אלא בגלל מה שהוא עשה".

אבל אין מספיק אכיפה פרטית, הגופים המוסדיים לא תובעים.

"יכול להיות שצריך לתבוע גם אותם. חוק החברות הנוכחי אומר שלכל בעל מניות שהפעולה שלו יכולה להשפיע על גורל החברה יש חובת הגינות כלפי החברה. מהי חובת הגינות אף אחד לא יודע, אבל כן יודעים שהתרופות לכך הן כמו בהפרת חוזה, שהן בדיוק כמו הפרת אמונים. לכן, אם אחד מגעגע כמו השני - גם זה ברווז".

"יש עודף רגולציה"

יש ביקורת על האופן שבו נראה עולם התאגידים הישראלי כיום, במיוחד לנוכח בעיית הריכוזיות. בפרספקטיבה של זמן, האם זה מה שראית לנגד עיניך?

"התחושה שלי היא שיש עודף רגולציה. יש הרבה דברים שאני חושב שמזיקים למשק בשל עודף רגולציה. לדוגמה, השיעור של רוב בעלי המניות שאין להם עניין אישי שנדרש כדי לאשר עסקה עם בעל שליטה. אנחנו התלבטנו והתלבטנו בזמנו, והחלטנו על שליש, אבל כדי להגן על מסכנים ונעשקים זה הועלה לחצי - ואני חושב שזה לא טוב".

הרי אין אף מדינה בעולם שיש בה דרישה של שליש כפי שקבעתם בזמנו. שליש זו היתה המצאה ייחודית לישראל.

"לא חשבנו ששליש זה מספר מאגי, אך חשבנו שזה צריך להיות פחות מחצי. ראינו מיהם בעלי המניות שאין להם עניין אישי: ברוב המכריע של המקרים - אלה המשקיעים המוסדיים. משקיע קטן לרוב לא מגיע לישיבות, ואם הוא מגיע הוא בטל בשישים. למשקיעים המוסדיים יש הטיה להתנגד לעסקות בעלי שליטה, מכיוון שהם מכסים את עצמם בצורה כזו. אם אתה התנגדת למשהו - אי אפשר לבוא אליך בטענות, ואם אישרת משהו שהסתבר ככישלון - יכולים לבוא אליך בטענות.

"ראינו שהיו מקרים רבים שבהם היה קשה להשיג אישור של שליש. הפרקטיקה שנוצרה היא לא בריאה. למה יש אסיפה של בעלי המניות? כדי שאנשים ישמעו אחד את השני ואולי ישכנעו אחד את השני. המוסדיים היו באים ועודם באים כשהם מינו שלוח בלי שיקול דעת. אתה יכול לשכנע אותו עד מחר, אבל הוא חייב להצביע לפי ההוראות שהוא קיבל - ואין אפשרות לשכנע אותו. אני חושב שיש הרבה מאוד עסקות עם בעלי שליטה שהן עסקות טובות. המעבר לחצי הוא מעבר מכביד. הוא אומר שכמעט שאי אפשר לעשות עסקה עם בעלי שליטה. יש הרבה מאוד עסקות עם בעלי שליטה שהן מיטיבות - והן נחסמות בגלל זה".

יש כאלה שחושבים שהבעיה הפוכה, וקוראים לבטל לגמרי עסקות עם בעלי שליטה.

"אבל מה תעשה בקונצרן כמו כימיקלים לישראל, למשל? החברה האם והחברות הבנות עושות עסקות זו עם זו. הכוח שלהן הוא הסינרגיה שנובעת מזה שאחת מעבירה חומר גלם לשנייה. כל הזמן יש עסקות עם בעלי שליטה בקונצרן כזה. יש המון מקרים כאלה. גם בעל שליטה לעתים קרובות יכול לתת את העסקה הטובה ביותר לחברה שלו, בהשוואה למה שהשוק יכול לתת - כי הוא מכיר אותה טוב יותר והוא בוטח בה.

"אני לא חושב שזה פתרון טוב לאסור לגמרי עסקות עם בעלי שליטה, אבל זוהי תחושה שאני לא יכול להוכיח. אני מרגיש שיש כמה החמרות ברגולציה שהן לטובת העניין ויש לא מעט החמרות שמכבידות שלא לצורך".

הגישה הכלכלית למשפט

הגישה הכלכלית למשפט עושה שימוש בכלים מתחום המיקרו־כלכלה בכדי לנתח תיאוריות וכללים משפטיים. לצורך כך היא מאגדת מושגים כמו השאת העושר והערכת עלות־תועלת, ומעודדת פיתוח של מודלים כלכליים לקבלת החלטות משפטיות.

הגישה נהפכה זה מכבר לזרם מוביל בלימודי המשפטים, וכל פקולטה למשפטים כוללת בתוכנית הלימודים שלה קורס בניתוח כלכלי של המשפט. עם זאת, פרוקצ'יה סבור כי השופטים עדיין לא עושים בה שימוש מספיק.

פרוקצ'יה סבור כי הגישה הכלכלית מאפשרת להרחיב את אופקי המחשבה לא רק בנושאים בעלי זיקה כלכלית. לשיטתו, היא רלוונטית גם לשופטים פליליים וגם למשפט ציבורי. עם זאת, לטענתו, הגישה השמרנית של רוב השופטים מונעת מהם לעשות שימוש בכלים שמספק הניתוח הכלכלי.

העיסוק בגישה הכלכלית נפוץ כל כך עד שהספר נפתח בביקורת התנהגותית על הגישה הכלכלית. באמתחתו של פרוקצ'יה שלל דוגמאות להטיות התנהגותיות המשפיעות על תוצאות המשפט. למשל, "הטיית הידיעה בדיעבד". הוא מסביר: "במצב של אי ודאות, אם נשאל אדם מה ההסתברות שמשהו יקרה, הוא ינקוב בהסתברות מסוימת. אך אם האדם נשאל לאחר שאירע המקרה איזו הסתברות היה נותן להתרחשות המקרה הזה - ההסתברות שהוא ייתן תהיה גבוהה יותר.

"בדיני נזיקין למשל, הגישה הכלכלית אומרת שאדם התרשל אם עלות מניעת הנזק היא יותר נמוכה מתוחלת הנזק. מהי תוחלת הנזק? הנזק שקרה כפול ההסתברות שזה יקרה. כאשר שופט דן בתיק רשלנות הוא כבר יודע שהנזק התרחש, ולכן הוא יגזים כלפי מעלה בהסתברות להתרחשותו. ההטיה הזאת מביאה לכך שממצאי רשלנות הם הרבה יותר תכופים".

באחרונה השיק פרוקצ'יה את הספר החדש באירוע במרכז הבינתחומי הרצליה. בערב העיון השתתפו אנשי אקדמיה ועורכי דין מהפרקטיקה, בהם הממונה על ההגבלים, פרופ' דיויד גילה, נשיא המכון הישראלי לתכנון כלכלי ולשעבר הממונה על ההגבלים, עו"ד דרור שטרום, פרופ' טליה פישר מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, עו"ד נבות תל צור, פרופ' אלון הראל מהאוניברסיטה העברית ועו"ד ד"ר יעקב וינרוט.



תגובות

דלג על התגובות

בשליחת תגובה זו הנני מצהיר שאני מסכים/מסכימה עם תנאי השימוש של אתר TheMarker

סדר את התגובות

כתבות ראשיות באתר

כתבות שאולי פיספסתם

*#